Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2011 по делу n А51-6311/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-6311/2011

 07 октября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 04 октября 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 07 октября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Иванова Е.Ю. (начальник юридического отдела по доверенности №128 от 26.07.2011), Большунова  А.С. (ведущий юрисконсульт по доверенности № 127 от 26.07.2011)

от ответчика: Афанасьев Д.И. (представитель по доверенности № 91 от 31.01.2011)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУ ДСД "Владивосток"

апелляционное производство № 05АП-6344/2011

на решение от 28.07.2011

судьи С.Н. Шклярова

по делу № А51-6311/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску ФГУ ДСД "Владивосток" (ИНН 2538119960, ОГРН 1082538003800, местонахождение: г. Владивосток, Океанский пр-кт, 17)

к ООО "Дальневосточная горно-строительная компания" (ИНН 2538059125, ОГРН 1022501904897, местонахождение: г. Владивосток, ул. Иртышская, 12)

о взыскании 6 613 024 руб. 03 коп.

           УСТАНОВИЛ:

ФГУ ДСД «Владивосток» обратилась в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Дальневосточная горно-строительная компания» о взыскании 6 613 024 рублей 03 копеек пени за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту № 130 от 03.09.10.

Решением суда от 28.07.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, истец обратился с апелляционной жалобой об его отмене. Оспаривает выводы суда первой инстанции о том, что подписанием дополнительного соглашения №2 стороны изменили сроки выполнения работ. Полагает, что приложение № 1 в редакции дополнительного соглашения № 2 отражает сроки по всему объекту в целом, а не сроки выполнения работ по отдельным конструктивам. Указывает, что сторонами также подписано дополнительное соглашение № 3 от 21.07.2011, которым стороны установили, что подрядчик уплачивает заказчику пню за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных календарным графиком производства работ по объекту на соответствующий финансовый год согласно п.1.4 дополнительного соглашения. Действие п.1.4 дополнительного соглашения № 3 распространяется на правоотношения сторон с момента заключения контракта, что не было учтено судом первой инстанции при принятии оспариваемого судебного акта.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме. В отзыве на апелляционную жалобу, в устных пояснениях, представитель ответчика выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии дополнительного соглашения № 3 от 21.07.2011 к государственному контракту №130, заключенному между истцом и ответчиком. На вопрос суда о причине непредставления указанного документа в суд первой инстанции пояснил, что данный акт предоставлен не был по причине подписания его в день принятия решения по делу. Представитель ответчика возразил по заявленному ходатайству.

Суд рассмотрел заявленное ходатайство о приобщении дополнительных доказательств по делу на основании статей 159, 184-185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом требований части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», и отказал в его удовлетворении, поскольку не признал уважительными причины, по которым данные доказательства не были представлены в суд первой инстанции, более того, приобщение указанного документа, изменяющего сроки выполнения работ по контракту, нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, поскольку при вынесении решения у суда отсутствовала возможность оценить его наряду с иными доказательствами по делу.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК  РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 13.08.2010 на основании протокола заседания аукционной комиссией №29 от 29.07.10 между ФГУ ДСД «Владивосток» (заказчик) и ООО «ДВГСК» (подрядчик) заключен государственный контракт №130, по условиям которого в целях реализации Федеральной целевой программы «Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года», утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1996 №480, подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению дорожных работ в качестве генерального подрядчика по реконструкции (далее - работы) автомобильной дороги аэропорт Кневичи – станция Санаторная на участке автомобильной дороги М-60 «Уссури» Хабаровск – Владивосток на участке км 750 – км 752 (далее объект) в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением Федерального дорожного агентства, а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

По условиям п. 5.1 календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных видов работ определяются календарным графиком производства работ по объекту (приложение №1) и календарными графиками производства работ на соответствующий финансовый год. Начало выполнения работ – с начала заключения контракта, окончание выполнения работ – 25 августа 2011 года.

26.08.2010 комиссия в составе заместителя директора ФГУ ДСД «Владивосток», начальника отдела подготовки строительства передали подрядчику строительную площадку для реконструкции участка автомобильной дороги, о чем составлен акт передачи строительной площадки.

01.09.10 комиссия в составе зам.начальника ФГУ «Дальуправтодор», зам.директора ФГУ ДСД «Владивосток», исполнительного директора ООО «ДВГСК» передали подрядчику участок автомобильной дороги общего пользования федерального назначения, о чем составлен акт №1.

Приложением №11 к государственному контракту №130, определен календарный график на 2010 год по объекту: реконструкция (далее работы) автомобильной дороги аэропорт Кневичи – станция Санаторная на участке автомобильной дороги М-60 «Уссури» Хабаровск – Владивосток на участке км 750 – км 752.

В соответствии с данным графиком (приложение №11) работы должны быть выполнены в следующие сроки: восстановление и закрепление оси трассы - с 16.08.10 по 31.08.10; стоимость размещения отходов на полигоне ТБО - с 16.08.10 по 31.08.10; освоение территории строительства в стесненных условиях - 16.08.10 по 31.08.10; рекультивация земель - с 16.08.10 по 31.08.10; разборка существующих сооружений в стесненных условиях - с 01.09.10 по 30.09.10; переустройство сетей связи, переустройство КЛ и ВЛ - с 01.10.10 по 30.11.10; переустройство сетей водоснабжения и канализации – с 01.10.10 по 30.11.10.

Вместе с тем, на 14.12.10 истцом был выявлено нарушение установленных приложением № 11 сроков работ. По условиям п. 17.1 внесение изменений в контракт производится в порядке и случаях, предусмотренных федеральным законом от 21 июля 2005 №94- ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» .

Дополнительным соглашением №2 от 01.01.11 к государственному контракту, стороны изложили приложение №1 «Календарный график производства работ по объекту на 2011 год» в редакции приложения №13 «Календарный график производства работ по объекту на 2011 год».

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ истец в соответствии с пунктом 11.4.4 государственного контракта начислил неустойку и направил в адрес ответчика претензию с требованием в добровольном порядке перечислить на расчетный счет истца 6 613 024 рублей 03 копеек. Поскольку данное требование ответчик не исполнил, истец обратился с настоящим иском в суд.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные или другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного или непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов из поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Пунктом 11.4.4 государственного контракта сторонами установлена ответственность за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных календарным графиком производства работ по объекту в виде пени в размере 1/10 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Дополнительным соглашением №2, стороны установили новый «календарный график производства работ по объекту» . Раздел 20 государственного контракта №130 стороны дополнили приложением №13 «календарный график производства работ по объекту на 2011 год» (в редакции согласно приложению к настоящему дополнительному соглашению). Стороны предусмотрели, что дополнительное соглашение №2 вступает в силу со дня подписания и действует в течение всего срока действия контракта.

Согласно календарному графику производства работ на 2011 год (приложение №13) сроки выполнения работ распределяются следующим образом: стоимость размещения отходов на полигоне ТБО – с 01.04.11 по 31.07.11; освоение территории строительства в стесненных условиях – 01.06.11 по 30.06.11; рекультивация земель – с 01.07.11 по 25.08.11; разборка существующих сооружений в стесненных условиях – с 01.03.11 по 31.07.11; переустройство сетей связи, переустройство КЛ и ВЛ – с 01.01.11 по 30.03.11; переустройство сетей водоснабжения и канализации – с 01.01.11 по 30.04.11.

На основании пункта 5.1 государственного контракта его стоимость определена Календарным графиком производства работ по объекту (приложении № 1) и Календарными графиками производства работ на соответствующий финансовый год.

Определяя действительную волю сторон в отношении сроков выполнения отдельных видов работ по реконструкции аэропорт Кневичи – станция Санаторная на участке автомобильной дороги М-60 «Уссури» Хабаровск – Владивосток на участке км 750 – км 752 за 2010 год, суд первой инстанции из буквального толкования положений дополнительного соглашения № 2 от 01.01.11 в порядке статьи 431 ГК РФ, установил, что указанным документом стороны согласовали новую редакцию Приложения № 1 «Календарного графика производства работ по объекту», определив его в качестве неотъемлемого приложения к контракту с присвоением номера 13 и распространив его действие на весь срок действия контракта. Помимо этого, стороны указали в пункте 4 соглашения, что в остальной части контракт остается неизменным, из чего следует, что сторонами изменен контракт именно в части графика производства работ.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ  условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В силу пункта 1 статьи 425 ГК РФ договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Таким образом, подписав дополнительное соглашение №2 с измененным календарным графиком производства работ (приложение №13), истец выразил свое согласие со всеми закрепленными в нем условиями.

Принимая во внимание изложенное и учитывая, что в календарный график производства работ от 01.01.11 согласно пояснениям сторон вошли объемы работ, которые не были выполнены истцом и приняты ответчиком в 2010 года, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что дополнительным соглашением №2 стороны установили новые сроки для выполнения спорных видов работ. Поскольку истцом предъявляется к взысканию неустойка