Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2011 по делу n А51-16329/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-16329/2010

 18 октября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 11 октября 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 18 октября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей Н. В. Алферовой, З.Д. Бац

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.С. Барановой

при участии:

от ИП Кузиной Татьяны Ильиничны: Мучкина А.В. по доверенности от 22.01.2011 сроком действия 3 года, паспорт 05 04 125987; Уткина В.А. по доверенности от 26.10.2010 сроком действия 3 года,

от ИФНС по г.Находке Приморского края: Антонова Е.В. по доверенности от 14.10.2010 сроком действия 1 год, удостоверение УР № 650759; Лавина О.Г. по доверенности от 16.09.2011 сроком действия 1 год, удостоверение УР № 650223

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ИФНС России по г.Находке Приморского края,  ИП Кузиной Татьяны Ильиничны

апелляционные производства № 05АП-5782/2011, 05АП-5781/2011

на решение от 21.02.2011

судьи А. В. Пятковой

по делу № А51-16329/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ИП Кузиной Татьяны Ильиничны к ИФНС по г.Находке Приморского края об оспаривании решения

           УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кузина Татьяна Ильинична (далее - ИП Кузина Т.И., предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Находке Приморского края (далее - ИФНС России по г. Находке, инспекция, налоговый орган) о привлечении к налоговой ответственности.

Решением суда от 21.02.2011 заявленное требование удовлетворено в части. Признано неправомерным: доначисление налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за 2007 год в сумме 189 893,60 руб., за 2008 год в сумме 211 937 руб., соответствующих пеней и штрафа в сумме 80 366,12 руб. по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – Налоговый кодекс РФ), единого социального налога (далее - ЕСН) за 2007 год в сумме 31 926, 60 руб., за 2008 год в сумме 56 937 руб., соответствующих пеней и штрафа в сумме 17 772, 72 руб. по пункту 1 статьи 122 НК РФ; ЕСН, уплачиваемого налогоплательщиками, производящими выплаты физическим лицам, за 2007 год в сумме 5 717,62 руб., за 2008 в сумме 14 163,29 руб., соответствующих пеней и штрафа в сумме 22 766,78 руб.; начисление пеней за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) за 2007 год на сумму 469 170,20 руб., за 2008 год на сумму 775 622,31 руб.; привлечение к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС за 1, 2 кварталы 2007 года в виде штрафа в сумме 155 320,38 руб. В остальном в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2011 решение суда изменено: оспариваемое решение инспекции признано недействительным в полном объёме как принятое с существенным нарушением положений статьи 101 Налогового кодекса РФ.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.08.2011 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2011 по делу №51-16329/2010 Арбитражного суда Приморского края отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении индивидуальный предприниматель просит отменить решение в части отказа в удовлетворении его требований. Считает, что Инспекцией были допущены процессуальные нарушения при проведении проверки. Так, акт налоговой проверки и возражения на акт проверки были рассмотрены зам.начальника Инспекции Шариповой И.Р., в то время решение вынесено зам.начальника Инспекции Васякиным В.И. На рассмотрении материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника Инспекции Васякиным В. И., состоявшемся 30.07.2011 в присутствии налогоплательщика, должностное лицо налогового органа рассматривало только материалы, полученные в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля, не был оглашен акт налоговой проверки, не были оглашены возражения налогоплательщика. В протоколе от 30.07.2010 №3235 указано, что существом рассмотрения являются мероприятия дополнительного налогового контроля, проведенные по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, акта проверки и возражений налогоплательщика. О том, что существом рассмотрения являлись только мероприятия дополнительного налогового контроля свидетельствуют, по мнению предпринимателя, представленные налоговым органом копия аудиозаписи, протоколы от 30.06.2010 №71, от 30.07.2010 №3235.

Из апелляционной жалобы также следует, что налоговым органом фактически была проведена повторная проверка после составления акта проверки. Налогоплательщику не было предоставлено право на обеспечение возможности защиты своих интересов по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Полагая, что налоговым органом допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой  проверки, индивидуальный предприниматель просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель предпринимателя огласила доводы апелляционной жалобы. Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.02.2011  просит отменить в части по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Налоговый орган не согласен с решением суда в части удовлетворения требований ИП Кузиной Т.И. Считает, что, осуществляя два вида деятельности, подпадающих под разные системы налогообложения, предприниматель не вел раздельный учет полученных доходов.  По мнению заявителя жалобы, реализация товара с оплатой безналичным расчетом, в адрес юридических лиц   не относится к розничной торговле. Кроме того, материалами дела подтверждается, что данные хозяйственные операции носили длящийся характер, о чем свидетельствует многократное поступление денежных средств на расчетный счет предпринимателя.

На основании вышеизложенных доводов, Инспекция просит решение суда в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель налогового органа возразила против доводов жалобы предпринимателя, огласила доводы своей апелляционной жалобы. Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.02.2011  просит отменить в части по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

 Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ИП Кузиной Т.И. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, страховых взносов на пенсионное страхование в Российской Федерации, зачисляемых в Пенсионный фонд Российской Федерации за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

По результатам проверки составлен акт от 07.06.2010 № 07/53. 30.06.2010 материалы проверки и возражения на акт рассмотрены заместителем начальника налогового органа Шариповой И.Р. с участием предпринимателя (т. 3 л.д. 16-19).

В ходе рассмотрения материалов проверки было принято решение от 30.06.2010 № 07/92 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых. (т. 2 л.д. 18-23).

30.07.2010 заместителем начальника налогового органа Васякиным Виктором Ивановичем вынесено решение № 07/104 о привлечении ИП Кузиной Т.И. к налоговой ответственности в виде уплаты штрафов, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату НДФЛ, ЕСН, НДС; пунктом 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации; пунктом 1  статьи 126 НК РФ за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля в общей сумме 319 624 руб.

Этим же решением предпринимателю были доначислены: НДФЛ в сумме 450795 руб., пени – 85 891,40 руб., ЕСН – 116 896 руб., пени – 238 241,19 руб., НДС – 852 813 руб., пени – 249 724,97 руб., ЕСН, уплачиваемый налогоплательщиками, производящими выплаты физическим лицам, в сумме – 24 672 руб., пени – 7 281,58 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 24.09.2010 № 13-11/23747, вынесенным по апелляционной жалобе предпринимателя, оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения предпринимателя в суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Судом установлено, что в проверяемом периоде - 2007 и 2008 гг. предприниматель Кузина Т.И. осуществляла реализацию автомобильных запчастей и автомобильного моторного масла через магазин «Боливар», расположенный по адресу г. Находка, ул. Малиновского, 8.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса РФ под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-торговли.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса РФ розничная торговля автомобильными товарами через магазин подпадает под специальный налоговый режим в виде единого налога на вмененный доход.

В соответствии с пп. 9 п. 1 ст. 181 Налогового кодекса РФ моторное масло для дизельных и (или) карбюраторных (инжекторных) двигателей относится к подакцизным товарам, следовательно, в силу ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации не подпадает под ЕНВД, а облагается налогами по общему режиму.

Следовательно, предприниматель Кузина Т.И. находилась на двух режимах налогообложения: едином налоге на вмененный доход по виду деятельности розничная торговля автомобильными запчастями и общем режиме налогообложения по реализации моторного масла.

В ходе выездной налоговой проверки, Инспекцией установлено, что в нарушение п. 7 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации в предприниматель не вела раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой подлежат исчислению и уплате в бюджет налоги по общей системе налогообложения.

В нарушение пункта 2 Приказа МФ РФ и МНС РФ от 13.08.2002 №86н/БГ-3-04/430 «Об утверждении Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей» предпринимателем Кузиной Т. И. Книги учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей установленного образца за 2007-2008 гг. не велись.

Налоговым органом также установлено, что в проверяемом периоде предпринимателем Кузиной Т.И. реализовывались юридическим лицам за безналичный расчет на основании договоров розничной купли-продажи автомобильные запчасти, при этом в счетах-фактурах выделялся НДС.

Из анализа Выписок по операциям на расчетных счетах предпринимателя установлено, что на расчетные счета Кузиной Т. И. поступали денежные средства от реализации товара с выделенными суммами НДС за 2007-2008 гг. на сумм 8 160 626,90 руб., в т.ч. НДС – 1 244 792,51 руб.:

за 2007 год – 3 075.671 руб., в том числе НДС – 469 170,2 руб.,

за 2008 год – 5 084 955,9 руб., в том числе НДС – 775 622,31 руб.

Кроме того, предпринимателем представлены товарные отчеты (листы продаж) за каждый день по розничной реализации моторным маслом для двигателей. Согласно товарным отчетам предпринимателем Кузиной Т.И. продано моторного масла за наличный расчет на сумму 1 043 222,18 рублей, в том числе:

за 2007 год – 791 967,18 руб.,

за 2008 год – 251 255,00 руб.

Сумма денежных средств, полученных предпринимателем от реализации моторного масла за безналичный расчет, составляет 98 085 руб. за 2007 год и 227358 руб. за 2008 год.

Таким образом, общая сумма выручки, которая отнесена инспекцией к общему режиму налогообложения, составила за 2007 год 3 496 553,21 руб., за 2008 год – 4 787 946,59 руб.

В проверяемом периоде предпринимателем от вида деятельности розничная торговля, который подпадает по действие ЕНВД, получена выручка за 2007 год в размере 24 889 274,65 руб. и за 2008 год – 17 704 816 руб.

Как установлено судом первой инстанции, предприниматель оспаривает включение для целей налогообложения за 2007 год выручки в сумме 8 144 826 руб.

Вывод о получении предпринимателем за наличный расчет выручки за 2007 год в сумме 22 529 422 руб. как правильно указано судом, сделан налоговым органом на основании акта проверки полноты учета выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники, от 31.03.2010 № 39, в ходе которой налоговым органом был произведено снятие фискального отчета по двум кассовым машинам предпринимателя.

Тем не менее, апелляционный суд считает, что инспекцией не учтено, что предпринимателем была ошибочно пробита по ККТ в сентябре 2007 года сумма 5 721 316 руб., в ноябре 2007 года сумма 2 423 510 руб.

В подтверждении своих доводов предпринимателем был представлен возвратный чек на сумму 5 721 316 руб. Для подтверждения достоверности произведенных предпринимателем возвратов инспекцией сделан запрос в обслуживающую компанию «НЭК», которой подтвержден факт ошибочного отражения в фискальной памяти кассового аппарата чека на указанную сумму, по которой был пробит возвратный чек.

Порядок действий кассира-операциониста в случае совершения им ошибки определен п.4.3 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных Минфином России 30.08.1993 № 104, которым предусмотрено, что в случае ошибочного пробития чека кассир-операционист должен составить и оформить совместно с администрацией предприятия акт по форме № КМ-3, утвержденной Постановлением Госкомстата