Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2011 по делу n А51-16329/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

кодекса РФ в сумме 80 366,12 руб.

ЕСН

Согласно п. 1 ст. 235 Налогового кодекса РФ индивидуальные предприниматели являются плательщиками ЕСН.

В соответствии с п. 3 ст.237 Налогового кодекса РФ налоговая база определяется как сумма доходов, полученных за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 настоящего Кодекса.

Налоговая база для исчисления ЕСН по виду деятельности реализация моторного масла за 2007 год также составила 430 510,76 руб., а за 2008 год - 0 руб. в связи с получением убытка.

Учитывая, что оспариваемым решением был доначислен ЕСН за 2007 год в сумме 59 959 руб., апелляционный суд соглашается с выводом суда о признании недействительным решение инспекции в части доначисления ЕСН за 2007 год в сумме 31 926,6 руб., за 2008 год в полном объеме в сумме 56 937 руб., а также соответствующих пеней и штрафов в сумме 17 772,72 руб.

В проверяемом периоде предприниматель Кузина Т.И. являлась также плательщиком ЕСН на основании пп. 1 п. 1 ст. 235 Налогового кодекса РФ как лицо, производящее выплаты физическим лицам на основании заключенных трудовых договоров.

Согласно п. 2 ст. 243 Налогового кодекса РФ сумма налога, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет).

Из деклараций предпринимателя по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2007 и 2008 года инспекцией установлено, что вычету подлежат начисленные страховые взносы за 2007 год в сумме 84 448 руб., за 2008 год – 86 554 руб.

Поскольку в проверяемом периоде предприниматель находился на двух режимах налогообложения: общем и специальном в виде ЕНВД, при этом раздельный учет хозяйственных операций по видам деятельности не вел, а ЕСН с доходов, выплачиваемых физическим лицам, подлежит уплате только по общему режиму налогообложения согласно п. 4 ст.346.26 НК РФ, то и налоговый вычет подлежит распределению пропорционально доходу, полученному от реализации моторного масла, облагаемому по общему режиму.

Учитывая тот факт, что решением был доначислен ЕСН с работников за 2007 год в сумме 8 917 руб., за 2008 год – 15 755 руб., подлежат удовлетворению требования заявителя о признании недействительным решения инспекции в части доначисления ЕСН за 2007 год в сумме 5 717,62 руб., за 2008 год – 14 163,29 руб., а также соответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст.122 Налогового кодекса РФ в сумме 3 976,19 руб.

Кроме того, поскольку налоговая декларация по ЕСН, уплачиваемому налогоплательщиком, производящим выплаты физическим лицам, за 2007  и 2008 года Кузиной Т.И. в налоговую инспекцию в нарушение п. 7 ст. 243 Налогового кодекса РФ не представлена, суд признал обоснованным привлечение заявителя к ответственности по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ в виде штрафа за непредставление декларации за 2007 год в размере 6 398,8 руб., по декларации за 2008 год в размере 1 273,42 руб.

Соответственно, неправомерным признается начисление штрафа по п. 2 ст. 119 Налогового кодекса РФ в размере 22 766,78 руб. (30.439 - 6.398,8 - 1.273,42).

НДС

Статьей 171 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно п. 4 ст. 170 Налогового кодекса РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии учета НДС принимается к вычету либо учитывается в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения. Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Поскольку предпринимателем раздельный учет операций, облагаемых НДС, и не подлежащих обложению не велся, а прямым методом возможно определить лишь суммы НДС по материальным затратам по приобретению масла, то НДС, уплаченный в составе прочих расходов, подлежит распределению пропорционально в соответствии с п. 4 ст. 170 Налогового кодекса РФ исходя из доли выручки по реализации масла в общей стоимости товаров за соответствующий налоговый период.

 Судом установлено, что НДС, подлежащий уплате в соответствии со ст.173 Налогового кодекса РФ за 2007 год составляет 75 697,56 руб., за 2008 год - 515,53 руб.

Кроме того, предпринимателем подлежит уплате НДС за 2007 год в сумме 469.170,2 руб., за 2008 год - 775.622,31 руб. с выручки в размере 2.606.501,03 руб. за 2007 год и в размере 4.309.333,59 руб. за 2008 год, полученной от реализации автомобильных запчастей по договорам розничной продажи.

Согласно пп. 1 п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ лица, не являющиеся налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога должны исчислить подлежащую уплате в бюджет сумму НДС.

Вид деятельности по реализации предпринимателем автомобильных запасных частей через магазин подпадает под специальный налоговый режим в виде ЕНВД, в связи с чем на основании п. 4 ст. 346.26 Налогового кодекса РФ заявитель не является по данному виду деятельности плательщиком налога на добавленную стоимость.

Однако, поскольку в счетах-фактурах предпринимателем были выделены суммы налога на добавленную стоимость, то данный НДС подлежит уплате в бюджет на основании п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ.

При этом п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданном покупателю товаров (работ, услуг).

В связи с чем данная сумма налога не может быть уменьшена на предусмотренный ст.ст. 171, 172 Налогового кодекса РФ налоговый вычет.

Вместе с тем, обоснованным признается довод заявителя о том, что на подлежащую уплате в соответствии с п. 5 ст. 173 Налогового кодекса РФ сумму НДС не могут быть начислены пени в порядке ст. 75 Налогового кодекса РФ и штрафы по п.1 ст. 122 Налогового кодекса РФ.

С учетом изложенного, суд правомерно признал подлежащими удовлетворению требования заявителя о признании недействительным оспариваемого решения в части начисления пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации на сумму налога на добавленную стоимость за 2007 год в размере 469.170,2 руб., за 2008 год - 775.622,31 руб.

Поскольку судом признано правомерным доначисление НДС по общему режиму налогообложения в размере 76 213,09 руб., в том числе за 2007 год – 75697,56 руб., за 2008 год - 515,53 руб., то именно на указанную сумму подлежат начислению пени и штрафные санкции.

В связи с этим, судом обоснованно признано недействительным решение инспекции в части начисления штрафа по НДС по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ в сумме 155 320,38 руб.

Доводы предпринимателя, изложенные в тексте апелляционной жалобы, о допущении налоговым органом процессуальных нарушений при вынесении решения, что является основаниями для признания решения налогового органа в целом недействительным, апелляционным судом отклоняются в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ материалы налоговой проверки, а также представленные налогоплательщиком письменные возражения по акту проверки должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего проверку, и по ним должно быть принято решение.

Пунктом 6 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено право налогового органа на проведение дополнительных мероприятий налогового контроля. При этом, данная норма права не ограничивает какие конкретно дополнительные мероприятия налогового контроля могут проводиться инспекцией в целях получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия.

В силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ, несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. К существенным условиями относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представлять объяснения.

Из материалов дело установлено, что согласно уведомлению налогового органа от 07.07.2010 № 07-56/38019 ИП Кузина Т.И. вызывалась для рассмотрения 30.07.2010 материалов выездной налоговой проверки по акту № 07/53 от 07.06.2010, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля по решению о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля от 30.06.2010 № 07/92 и ознакомления с материалами, полученными в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля.

Уведомление вручено предпринимателю Кузиной Т.И. 07.07.2010.

В протоколе рассмотрения результатов мероприятий дополнительного налогового контроля от 30.07.2010 № 3235 в графе «существо рассмотрения» указано: мероприятия дополнительного налогового контроля, проведённые по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, акта проверки № 07/56 от 07.06.2010, составленного в отношении ИП Кузиной Т.И. и возражений налогоплательщика, а также содержится указание на ознакомление предпринимателя с материалами дополнительного налогового контроля.

Из данного абзаца протокола ясно видно, что рассматривались не только меры дополнительного налогового контроля, но и акт проверки и возражения налогоплательщика  на акт проверки.

Кроме того, в ходе судебного заседания судом исследовался протокол  прослушивания аудиозаписи от 30.07.2010 рассмотрения акта выездной проверки от 07.06.2010 №07/56, возражений на акт и мероприятий дополнительного налогового контроля (т.6 л.д. 185).

Из данного протокола арбитражный апелляционный суд установил, что индивидуальному предпринимателю Кузиной Т. И. лично предлагалось дать пояснения, однако она отказалась давать какие-либо пояснения налоговому органу. Из протокола также следует, что перед вынесением решения от 30.07.2010 №07/104 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» заместителем начальника инспекции Васякиным В. И. рассматривались акт налоговой проверки от 07.06.2010 №07/56, возражения налогоплательщика, а также меры дополнительного контроля. 

Более того, согласно указанному протоколу, предприниматель Кузина Т.И. лично присутствовала при рассмотрении материалов проверки, была ознакомлена с мероприятиями дополнительного налогового контроля, то есть не была лишена возможности представлять свои пояснения и возражения.

Однако никаких дополнений, заявлений, ходатайств о том, что она не готова к рассмотрению вопроса по существу и ей требуется дополнительное время для подготовки своих пояснений или возражений, не заявила.

Таким образом, апелляционный суд не усматривает процессуальных нарушений при вынесении решения налогового органа.

Кроме того, как установлено судом, доводы индивидуального предпринимателя Кузиной Т И. о неверном доначислении налогов, пеней и штрафов сводятся лишь к тому, что Инспекцией были допущены процессуальные нарушения при проведении проверки.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21 февраля 2011 года по делу №А51-16329/2010  оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

         Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.     

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

 Н.В. Алфёрова

З.Д. Бац