Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2011 по делу n А51-1169/2011. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-1169/2011

 20 октября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 13 октября 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 октября 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего: Н.А. Скрипки

судей: И.Л. Яковенко, С.Б. Култышева

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко

при участии:

от уполномоченного органа: Райко Т.В. (удостоверение УР № 650274, доверенность № 12-45-1893 от 04.07.2011 со специальными полномочиями),

от конкурсного кредитора Бубнова В.А.: Фесюк А.В. (доверенность от 03.09.2011 со специальными полномочиями),

от конкурсного управляющего Сурикова Е.А.: Алексеев А.А. (доверенность от 23.09.2011 со специальными полномочиями),

от временного управляющего Сиваченко Ю.И.: Алексеев А.А. (доверенность от 07.04.2011 со специальными полномочиями),

кредитор - Бубнов В.А.

от заявителя требований Владыкиной Е.А.: Гребенщикова О.А. (доверенность от 07.07.2011 со специальными полномочиями),

от ООО «Омега-5»: Трухов С.И.

 рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Бубнова Валерия Анатольевича

апелляционное производство № 05АП-6246/2011

на определение от 19.08.2011  судьи А.В. Бурова

по делу № А51-1169/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО "Омега-5" (ИНН 2508003799, ОГРН 1022500695810)

о признании несостоятельным (банкротом), заявление ИП Владыкиной Екатерины Александровны (ОГРНИП 304250818900168) об установлении требования

               УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Приморского края от 07.03.2011 в отношении ООО «Омега-5» (далее должник, ООО «Омега-5») введена процедура банкротства – наблюдение, временным управляющим утвержден Сиваченко Юрий Иванович. Рассмотрение отчета временного управляющего назначено на 14.09.2011. Объявление о введении в отношении должника процедуры банкротства – наблюдения опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 52 от 26.03.2011.

Индивидуальный предприниматель Владыкина Екатерина Александровна (далее заявитель требований, ИП Владыкина Е.А.) обратилась в суд заявление о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 217225 руб. 60 коп., из них 112225 руб. 60 коп. задолженности по договору от 15.04.2010 на поиск и привлечение клиентов, 105000 рублей задолженности по договору от 01.09.2010 возмездного оказания услуг.

В ходе рассмотрения требований от конкурсного кредитора должника Бубнова В.А. поступили возражения против установления требования ИП Владыкиной Е.А., а также ходатайство (с уточнением от 10.08.2011) о назначении судебной экспертизы по определению давности акта от 29.09.2010 № 2, приложил копии квитанции и чека от 08.08.2011 в подтверждение перечисления на депозитный счет суда 65000 рублей в счет оплаты за экспертизу.

Судом ходатайство Бубнова В.А. о назначении по делу судебной экспертизы давности документа рассмотрено и на основании статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклонено за необоснованностью, поскольку давность изготовления документа не влияет на установление факта оказания услуг.

Определением суда от 19.08.2011 признаны обоснованными требования ИП Владыкиной Е.А. к ООО «Омега-5» в размере 217225 руб. 60 коп. Требования включить в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Не согласившись с вынесенным определением, кредитор должника Бубнов В.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить в связи с нарушением норм процессуального и материального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, просил разрешить вопрос по существу, отказав ИП Владыкиной Е.В. в удовлетворении требований. В обоснование своих доводов кредитор указал, что судом в нарушении положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы давности акта №2 от 29.09.2010, так как суд не обладает специальными знаниями в области экспертизы давности документов и соответственно обоснованные сомнения не устранены. Заявитель жалобы указал, что требования ИП Владыкиной Е.А. в размере 105000 рублей по договору на обслуживание компьютерной техники являются текущими платежами, следовательно, оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов должника не имеется, задолженность по договору от 01.09.2011 за 4 месяца составила 60000 рублей, временный управляющий признал требования только на сумму 169225 руб. 60 коп. Апеллянт сослался на мнимость договора на поиск и привлечение клиентов от 15.04.2010.

В судебное заседание апелляционной инстанции иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте его проведения, не явились. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел апелляционные жалобы в их отсутствие.

Представитель конкурсного кредитора Бубнова В.А. огласил доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Определение Арбитражного суда Приморского края просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель конкурсного кредитора Бубнова В.А. заявил ходатайство о назначении судебной экспертизы по определению давности документа: акта №2 от 29.09.2010 для установления давности нанесения подписи, просил поручить проведение экспертизы Автономной Некоммерческой организации «Центр судебных экспертиз» экспертам Лобанову К.В. или Припутневу А.Н., на разрешение эксперта поставить следующие вопросы: соответствует ли дата, проставленная в документе, дате фактического проставления оригинала подписи сторонами, если дата проставления оригинала подписи, не соответствует дате указанной в документе, то можно ли определить насколько позднее даты проставленной в документе, они произведены.

Представители ИП Владыкиной Е.А., арбитражных управляющих, уполномоченного органа возразили по ходатайству.

Суд рассмотрел заявленное ходатайство в порядке статей 82, 159, 184-185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отказал в его удовлетворении в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

С учетом пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", разъяснившего применение части 2 статьи 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо, если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В соответствии с частью 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

Из содержания указанных норм следует, что у суда апелляционной инстанции отсутствуют полномочия по назначению экспертизы в случае, если такое ходатайство не заявлялось и не рассматривалось судом первой инстанции.

Судом первой инстанции ходатайство Бубнова В.А. о проведении экспертизы по определению давности документа: акта №2 от 29.09.2010 для установления давности нанесения подписи рассмотрено и отклонено как необоснованное, поскольку давность изготовления документа не влияет на установление факта оказания услуг.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд вправе вынести определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы.

Суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства Бубнова В.А. о назначении почерковедческой экспертизы в виду отсутствия основания для ее проведения, поскольку настоящий спор может быть рассмотрен на основании других представленных сторонами в материалы дела доказательств. Кроме того, заявитель жалобы не представил доказательств перечисления денежных средств в достаточном размере на депозитный счет как Арбитражного суда Приморского края, так и Пятого арбитражного апелляционного суда, подлежащих выплате эксперту.

Представитель Владыкиной Е.А. на доводы апелляционной жалобы возразил. Определение Арбитражного суда Приморского края счёл законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ИП Владыкиной Е.А. пояснил, что процедура банкротства возбуждена 24.01.2011, наблюдения – 07.03.2011, счел обязательства текущими.

Представитель арбитражных управляющих на доводы апелляционной жалобы возразил. Определение Арбитражного суда Приморского края счёл законным и обоснованным, согласно представленному расчету, пояснил, что процедура наблюдения введена 07.03.2011, требование в сумме 33 000 рублей -текущие.

Представитель уполномоченного органа на доводы апелляционной жалобы возразил. Определение Арбитражного суда Приморского края счёл законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель конкурсного управляющего, бывший руководитель должника пояснил, что признают задолженность.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции счел, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в силу следующего.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Из материалов дела следует и установлено судом, что 15.04.2010 между должником (заказчиком) и ИП Владыкиной Е.А. (исполнителем) заключен договор на поиск и привлечение клиентов, намеренных приобретать у заказчика товары и услуги, в соответствии с которым исполнитель, действуя от имени, по поручению заказчика и за вознаграждение, осуществляет действия по поиску для заказчика потенциального клиента, намеренного приобретать у заказчика товары и услуги.

В соответствии с пунктом 3.1. указанного договора с договора, заключенного заказчиком с клиентом либо со сделки, совершенной заказчиком с клиентом, которого представил исполнитель, заказчик выплачивает исполнителю вознаграждение в размере 15% от цены заключенного договора.

Пунктом 3.2. договора установлено, что выплата вознаграждения по настоящему договору осуществляется путем перечисления средств на расчетный счет исполнителя либо иным не запрещенным законом способом. Вознаграждение выплачивается исполнителю за привлечение соответствующего клиента с момента заключения договора либо совершения первой сделки между заказчиком и соответствующим клиентом (пункт 3.4.).

Согласно отчету от 23.04.2010 по поиску и привлечению клиента, подписанному должником, исполнитель предоставил заказчику информацию о клиенте – ОАО «Магаданский морской торговый порт», намеренном заключить с заказчиком договор.

Между должником (исполнителем) и ОАО «Магаданский морской торговый порт» (заказчиком) 22.04.2010 заключен договор № 2204-2010, в соответствии с которым исполнитель обязался поставить радионавигационное оборудование, а также выполнить монтажные работы по его установке на СП-114, а заказчик обязался принять