Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2011 по делу n А51-6780/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-6780/2011

 24 октября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 19 октября 2011 г. 

Постановление в полном объеме изготовлено 24 октября 2011 г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания А. В. Лукониной

при участии в заседании: от истца: Речкалов В.В. (директор на основании протокола заседания общего собрания участников №9 от 23.01.2010); от ответчика: Пухов М.В. (представитель по доверенности от 11.01.2011),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

закрытого акционерного общества  "Уссурийский комбинат производственных предприятий"

апелляционное производство № 05АП-6839/2011 на решение от 15.08.2011  судьи А.А. Хтижинского по делу № А51-6780/2011 Арбитражного суда Приморского края по иску общества с ограниченной ответственностью «Лимитед» (ИНН 2511019679, ОГРН 1052502154176; 692508, г. Уссурийск, Владивостокское шоссе, 93) к закрытому акционерному обществу «Уссурийский комбинат производственных предприятий» (ИНН 2538004630, ОГРН 1022500867355; 692506, Уссурийск, ул. Урицкого, 71) о взыскании 3 366 315 рублей 73 копеек.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Лимитед» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к закрытому акционерному обществу «Уссурийский комбинат производственных предприятий»  (далее – ответчик) о взыскании 3 366 315 рублей 73 копеек, в том числе 351 000 рублей стоимости оплаченных, но фактически не выполненных работ по договору № 8 от 18.06.2009 года,  286182 рублей 20 копеек стоимости испорченного асфальтового покрытия, выполненного по указанному договору, 1185 815 рублей 53 копеек затрат на устранение дефектов работ по данному договору, 909677 рублей недополученной выгоды по договору аренды от 21.12.2009 года, 200 000 рублей убытков в виде выплаченной неустойки по договору аренды от 21.12.2009 года, 318 387 рублей убытков в виде расходов на оплату охранных услуг с 02.08.2010 года по 19.12.2010 года, 40 000 рублей убытков по нанесению дорожной разметки, 75 254 рублей неустойки за неисполнение условий договора за период с 20.07.2009 года по 19.05.2011 года.      В обоснование исковых требований истец сослался на ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ по договору № 8 от 19.06.2009 года и отказ ответчика от выполнения гарантийных обязательств.

Решением суда первой инстанции от 15.08.2011 исковые требования удовлетворены частично, с закрытого акционерного общества «Уссурийский комбинат производственных предприятий» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Лимитед» взыскано 2 295 492 рубля 53 копейки убытков, а также 27 125  рублей 73 копейки расходов на оплату государственной пошлины. В остальной части заявленных исковых требований отказано.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ответчик обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.  В обоснование указывает, что экспертное заключение № 254-Э/2010, на которое ссылается суд первой инстанции, делая вывод о ненадлежащем исполнении ответчиком работ по договору № 8 от 19.06.2009, относится к обследованию технического состояния  асфальтового покрытия  на участке, на котором работы выполнены сверх  установленных договором границ; на данный участок  не распространяется гарантия. Толщина асфальтового покрытия, указанная экспертами,  соответствует условиям договора. Дополнительных соглашений к договору № 8 от 19.06.2009 о гарантиях сторонами не заключалось. При этом, как указывает ответчик, причиной разрушения асфальта на указанном экспертами  участке является слабое основание под дорожное покрытие, о чем указано в акте  от 11.05.2011, работы по изменению основания обочины не производились и истцом не заказывались. По мнению ответчика, судом первой инстанции не принято во внимание то,  что рабочий проект либо техническое задание отсутствовали, работы выполнялись  ответчиком по устному распоряжению истца, указанный истцом и экспертами рабочий проект от 2007 года не может быть применим в данном случае. Включенные судом первой инстанции в состав взысканного реального ущерба командировочные расходы  водителя на сумму 1 900 рублей оформлены ненадлежащим образом, в нарушение  положений о бухгалтерском учете.

В судебном заседании апелляционной инстанции 19.10.2011 представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Решение Арбитражного суда Приморского края просит отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, в удовлетворении исковых требований просит отказать.

         Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил. Решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. На вопрос суда пояснил, что договором, заключенным между истцом и ответчиком, не предусмотрено право заказчика самостоятельно устранять недостатки выполненных работ, однако истец вынужден был приступить к их устранению в связи с бездействием ответчика. Уточнил, что в суд первой инстанции с заявлением о понуждении ответчика  устранить недостатки  не обращался.   

Из материалов дела апелляционная коллегия установила следующее.

01.06.2006 года администрация Черниговского района (арендодатель) на основании договора № 628 аренды земельного участка передала истцу в аренду земельный участок площадью 2405, 73 кв.м из категории земель - земли поселений, с кадастровым номером 25:22:09 01:0872, расположенный по адресу: Приморский край, Черниговский район, с. Дмитриевка, по ул. Партизанской, примерно в 30 метрах по направлению на север от ориентира жилой дом № 29, расположенный за переделами участка, на срок с 01.06.2006 года по 31.05.2021 года (в редакции дополнительного соглашения от 11.04.2007 года) для размещения рынка сельхозпродукции.

Представленным в материалы дела заключением Федерального управления автомобильных дорог «Дальний Восток» № 11 от 04.07.2008 года, письмом Управления ГИБДД Управления Внутренних Дел по Приморскому краю № 913/7 от 24.04.2008 года подтверждается согласование рабочего проекта «Размещение рынка в придорожной полосе автомобильной дороги Хабаровск-Владивосток на 558км-630 км (слева)».

Распоряжением администрации Дмитриевского сельского поселения № 6 от 19.02.2009 года арендованному истцом земельному участку присвоен адрес: Приморский край, Черниговский район, с. Дмитриевка, ул. Онищенко, 42.

Сторонами 19.06.2009 года заключен договор № 8, согласно которому истец (заказчик) поручил и обязался принять и оплатить, а ответчик (подрядчик) принял обязательство в период с 22.06.2009 года по 15.07.2009 года выполнить работы по благоустройству территории сельскохозяйственного рынка площадью 1000 кв.м, в том числе работы по асфальтированию и подготовке основания под асфальтирование примыканий к федеральной автомобильной дороге Хабаровск-Владивосток.

Согласно пункту 2.1 договора его цена составляет 1 100 000 рублей.

На основании акта приемки выполненных работ (форма КС-2) от 20.07.2009 года ответчик сдал выполненные работы стоимостью 1 400 000 рублей истцу, который принял данные работы и оплатил их в полном объеме.

Согласно представленному в делу письму ответчика последний  гарантировал устранение разрушений асфальтового покрытия с. Дмитриевка в течение трех лет с августа 2009 года.

В связи с выявлением дефектов, появившихся, по мнению истца, в результате выполненных ответчиком работ, истец письмами от 05.05.2010 года, 09.07.2010 года, № 193 от 17.08.2010 года, № 198 от 29.09.2010 года обращался к ответчику с требованиями принять участие в комиссионном осмотре объекта, устранить допущенные нарушения, возвратить полученные по договору денежные средства, направить представителя для участи в проведении осмотра независимым экспертом.

Поскольку ответчик требования истца не исполнил, истцом совместно с экспертом общества с ограниченной ответственностью «Консалтинговая компания «Арктур Эксперт» (далее - ООО «КК «Арктур-Эксперт») 01.10.2010 года проведено обследование технического состояния выполненного ответчиком асфальтового покрытия. По результатам проведения осмотра и исследования экспертным учреждением составлено заключение № 254-Э/2010 о техническом состоянии объекта от 20.10.2010 года. Указанным заключением установлены недостаточная толщина рабочего слоя и дорожной одежды, которые привели к недостаточной несущей способности конструктивных элементов исследуемой дороги и повреждению дорожной одежды. В заключении эксперта содержатся выводы о ненадлежащем качестве работ по устройству дорожного примыкания, об объеме дефектного участка, составившем 460,1 кв.м, о несоответствии фактически выполненного объема дорожных работ объемам, указанным в акте о приемке работ.

С целью устранения недостатков работ ответчика, в связи с бездействием последнего, истец за счет собственных средств путем привлечения сторонних организаций произвел ремонтные работы на спорном участке, затраты на которые, состоящие из стоимости работы техники, приобретенных материалов, услуг по асфальтированию и расходов на оплату командировочных работнику, составили 1 185 815 рублей 53 копейки.

На основании договора аренды от 21.12.2009 года территория сельскохозяйственного рынка сдавалась истцом (арендодатель) в аренду индивидуальному предпринимателю Гребенкину Игорю Васильевичу (далее - ИП Гребенкин И.В., арендатор). В связи с ненадлежащим состоянием территории рынка после сдачи ответчиком работ по договору № 8 от 19.06.2009 года ИП Гребенкин И.В. письмом 21.07.2010 года сообщил истцу о расторжении договора аренды с 02.08.2010 года и потребовал выплаты неустойки в размере 200 000 рублей. На основании расходного кассового ордера № 1072 от 22.12.2010 года выплатил ИП Гребенкину И.В. пеню в заявленном размере.

01.08.2010 года истец (заказчик) заключил с обществом с ограниченной ответственностью «Охранное предприятие «Долг и честь» (исполнитель) договор на оказание охранных услуг посредством выставления поста, на основании которого исполнитель принял обязательство осуществлять охрану территории спорного сельскохозяйственного рынка. Оказанные услуги охраны за период с 02.08.2010 года по 19.12.2010 года оплачены истцом на сумму 318 387 рублей.

Кроме того, истец понес расходы в сумме 40 000 рублей на нанесение дорожной разметки, поврежденной в связи с ненадлежащим качеством выполненных ответчиком работ.

 По мнению истца, стоимость поврежденного асфальтового покрытия и оплаченные истцом, но не выполненные ответчиком согласно заключению эксперта № 254-Э/2010 от 20.10.2010 года работы, стоимость расходов истца на устранение недостатков работ ответчика, пеня, выплаченная ИП Гребенкину И.В., расходы истца на оплату охранных услуг, на нанесение дорожной разметки являются прямыми убытками истца, понесенными им в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору № 8 от 19.06.2009 года; неполученные истцом в связи с расторжением договора аренды от 21.09.2009 года с ИП Гребенкиным И.В. доходы - упущенной выгодой, которая также возникла вследствие виновных действий ответчика. В связи с изложенным истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены  обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

      Обращаясь с настоящим иском, истец просил взыскать с ответчика  реальный ущерб в сумме 1 185 815 руб. 53 коп., составляющий стоимость проведенного истцом ремонта дорожного покрытия на сумму  1 185 815 рублей 53 копейки, в том числе: 298 250 рублей -  стоимость услуг техники, 585 665 рублей 53 копейки - стоимость приобретения материалов, 300 000 рублей - стоимость услуг по асфальтированию, 1 900 рублей - командировочные расходы водителя.

Удовлетворяя требования истца в данной части, суд первой инстанции сослался на то, что  расходы на ремонт асфальтового покрытия в сумме 1 185 815 рублей 53 копейки являются необходимыми, находятся в прямой причинно-следственной связи с действиями ответчика, выразившимися в ненадлежащем выполнении работ по договору № 8 от 19.06.2009 года и фактическое их понесение истцом подтверждено  материалами дела.

Между тем, с данными выводами суда первой инстанции апелляционная коллегия согласиться не может в силу следующего. 

По правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статей 15, 393 ГК РФ, возмещение убытков - мера гражданско-правовой ответственности и ее применение возможно лишь при наличии определенных условий. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения должника, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между противоправностью и наступившими убытками. Истец, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, то есть к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размера