Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2011 по делу n А51-5102/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-5102/2011

 27 октября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 24 октября 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 27 октября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания до перерыва секретарем судебного заседания А. В. Лукониной, после перерыва секретарем судебного заседания Е.Ю. Федосенко

при участии:

от истца: Филимонова М.В. (начальник отдела правового управления по доверенности № 1-3/5365 от 20.12.2010);

от ответчика: Ожелевская С.А. (начальник юридического отдела по доверенности от 11.01.2011);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации г.Владивостока

апелляционное производство №05АП-5847/2011

на решение от 14.07.2011 по делу №А51-5102/2011 арбитражного суда Приморского края судьи С.Н. Шклярова

по иску администрации г.Владивостока (ОГРН 1022501302955, ИНН 2504001783, Приморский край, г.Владивосток, Океанский проспект, 20)

к открытому акционерному обществу "Приморское автодорожное ремонтное предприятие" (ОГРН 1062538079856, ИНН 2538099431, Приморский край, г.Владивосток, ул.Бородинская, 12)

об обязании выполнить гарантийные обязательства

           УСТАНОВИЛ:

         Администрация г.Владивостока (далее – администрация) обратилась в арбитражный суд с иском к ОАО «Приморское автодорожное ремонтное предприятие» (далее – ОАО «Примавтодор») об обязании устранить недостатки по капитальному ремонту дороги в рамках гарантийного срока по муниципальным контрактам от 09.10.2008 №064/819-08 и №064/820-08 в срок до 01.09.2011.

         Решением от 14.07.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, администрация  обратилась с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что в заявлениях об обнаружении недостатков (дефектов) выполненных работ от 17.02.2011, от 25.03.2011, а также в итоговом акте от 07.04.2011 указаний на несоответствие бетонных блоков проектной прочности не содержится, в связи с чем указание суда на отсутствие доказательств расчета класса батона необоснованно. Формулировка исковых требований соответствует норме пункта 1 статьи 723 ГК РФ. Ненадлежащее качество выполненных ответчиком работ подтверждается экспертным заключением ООО «Монолит», которое не могло было быть представлено в суд первой инстанции, так как согласно договору, заключенному между администрацией и ООО «Монолит», срок дачи заключения  - 30 дней с момента заключения контракта.

         От ОАО «Примавтодор» в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным,  апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения. 

В судебном заседании апелляционной инстанции 14.09.2011 представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела технического обследования железобетонных ограждающих конструкций на объекте по адресу: «Капитальный ремонт асфальтобетонного покрытия по ул. Маковского км. 759+508 – км. 757+608 и км. 757+608 км. 756+208» г. Владивосток, Приморский край, подготовленного ООО «Монолит». Представитель ответчика оставил разрешение ходатайства на усмотрение суда.

Апелляционная коллегия, рассмотрев заявленное ходатайство, признав причины непредставления технического обследования уважительными, руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, находит его подлежащим удовлетворению.

Определением от 14.09.2011 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось на основании статьи 158 АПК РФ.

В судебном заседании 17.10.2011 рассмотрение дела начинается сначала на основании статьи 18 АПК РФ в связи  со сменой состава суда.

Судом в соответствии со статьями 163, 184, 185 АПК РФ объявлялся перерыв в судебном заседании до 24.10.2011 до 15 часов 30 минут в связи с тем, что истцом не были направлены своевременно в адрес суда, ответчика письменные пояснения к апелляционной жалобе. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле,  уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №113 от 19.09.2006 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

От администрации в адрес суда поступили пояснения, в которых истец, ссылаясь на недостатки выполненных работ, просил суд обязать ответчика устранить недостатки работ по муниципальным контрактам №064-819/08 от 09.10.2008 и №064-820/08 от 09.10.2008 на объекте «Капитальный ремонт асфальтобетонного покрытия по улице Маковского, км 759+508 - км 757+608 и км 757+608 - км 756+208» в городе Владивостоке, путем: замены бордюрного ограждения из бортовых камней марки БУ 100-30-32; БУ 300-30-32 на всем протяжении дороги (км 759+508 - км 757+608 и км 757+608 - км 756+208) в срок до 15 июня 2012 года; замены железобетонного разделительного ограждения из блоков марки БД-1 по оси проезжей части на всем протяжении дороги (км 759+508 - км 757+608 и км 757+608 - км 756+208) в срок до 15 июня 2012 года; замены открытой ливневой канализации из железобетонных лотков марки Л 1-8-27; Л 2-8-27; Л 4-8-27 на участке дороги км 759 + 508 - км 757 + 608 в срок до 15 июня 2012 года; восстановления целостности асфальтобетонного покрытия (типа АБВ) проезжей и пешеходной частей дороги на участках км 759+508 - км 757+608 и км 757+608 - км 756+208 в срок до 15 июня 2012 года.

После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии тех же представителей, секретарём судебного заседания Е.Ю. Федосенко.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы и пояснений к апелляционной жалобе.

Представитель ответчика на доводы жалобы возразил по основаниям отзыва.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, пояснений к жалобе, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

         Как видно из материалов дела, между администрацией (заказчик) и ОАО «Примавтодор» (подрядчик) был заключен муниципальный контракт №064-819/08 от 09.10.2008, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить подрядные работы по капитальному ремонту дороги по ул.Маковского города Владивостока (км 757+608 – 756 + 208), а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

         Сроки выполнения работ определены в пункте 3.1 контракта №064-819/08 от 09.10.2008, согласно которому начало выполнения работ – в течение 10 дней с момента подписания муниципального контракта, окончание – 31.12.2008.

         Цена контракта составляет 99 116 000 руб. (пункт 2.1 контракта №064-819/08 от 09.10.2008).

Также между сторонами был заключен муниципальный контракт №064-820/08 от 09.10.2008 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия дороги по ул.Маковского (км 759+508 км 757+608).

Согласно пункту 3.1 муниципального контракта №064-820/08 от 09.10.2008  начало выполнения работ – в течение 10 дней с момента подписания муниципального контракта, окончание – 31.12.2008.

Цена контракта №064-820/08 от 09.10.2008 определена в пункте 2.1 в размере  119 385 000 руб.

По актам выполненных работ работы по контрактам приняты истцом от ответчика без замечаний.

Пунктами 3.3 контрактов гарантийный срок на выполненные работы установлен  36 месяцев с момента подписания акта приемки законченных работ.  подрядчик обязан за свой счет устранить недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока в срок, указанный заказчиком в заявлении об обнаружении таких дефектов (недостатков).

На основании пункта 3.3 контрактов, истец в пределах гарантийного срока обращался к ответчику с заявлениями об устранении обнаруженных недостатков работ.

Согласно заявлениям истца от 23.03.2009 по контракту №064-819/08 от 09.10.2008 и по контракту №064-820/08 от 09.10.2008 были обнаружены следующие недостатки: провалы и выкрашивание а/б покрытия; выкрашивание бетона бордюрного камня дорожного; выкрашивание бетона ограждения барьерного парапетного типа; уклоны а/б покрытия у парапетного ограждения не соответствует нормам, что приводит к скоплению воды у ограждения. Недостатки предложено устранить в срок до 01.05.2009.

04.09.2009 был составлен комиссионный акт с участием представителей сторон о том, что в августе 2009 года были выполнены работы по замене железобетонных блоков барьерного ограждения парапетного типа, исправлены уклоны у парапетного ограждения, устранены провалы и выкрашивание покрытия на ПК 0+36 – ПК 14+61, ПК 17+71 – ПК 19 +00 (I участок), ПК 0+00 – ПК 8+64, ПК 12+23 – ПК 14+06 (II участок). Работы по устранению дефектов по пункту 2 заявления по обнаружению недостатков (дефектов): выкрашивание бетона бордюрного камня дорожного не выполнены.

В результате комиссионных обследований, проведенных 19.03.2009 и 30.03.2009 с участием заместителя генерального  директора по строительству ОАО «Примавтодор», директора филиала «Пригородный» и директора филиала «Мостостроительный» ОАО «Примавтодор», составлены акты обследования качества выполненных работ по устройству бетонного разделительного ограждения на объекте ул.Маковского (км 759+508 – км 757+608 автодороги «Хабаровск-Владивосток») и на объекте ул.Маковского (км 759+508 – км 757+608 автодороги «Хабаровск-Владивосток»).

На объекте ул.Маковского (км 759+508 – км 757+608 автодороги «Хабаровск-Владивосток») выявлены следующие дефекты и замечания: установленные блоки разделительного ограждения имеют визуальные дефекты в виде следов выщелачивания с образованием раковин, сколов и значительного выкрашивания бетона (свободно разбивается рукой), с  оголением арматуры в нескольких местах; все блоки в опорной зоне подвержены разрушению по всей поверхности, в местах соприкосновений между собой блоки имеют сколы; прочность бетона блоков разделительного ограждения, установленная механическим методом неразрушающего контроля по ГОСТ 22690-88, соответствует классу бетона по прочности В20 – В25 в то время как проектная прочность должна быть В35. Учитывая характер разрушений, можно сделать предположительное заключение о нарушении технологии изготовления и монтажа конструкций, низкой морозостойкости применяемой бетонной смеси и как следствие отсутствие или малое количество добавок, повышающих морозостойкость, применение некачественного или несоответствующего цемента или его малый расход. Часть установленных бетонных бордюрных камней имеют визуальные дефекты в виде значительного выкрашивания и вышелушивания бетона, в отдельных местах с полным разрушением. При детальном визуальном обследовании заметны пустоты, что свидетельствует о недостаточном виброуплотнении на заводе изготовителе. Асфальтобетонное покрытие проезжей части имеет в некоторых местах трещины и разрушения. В результате отсутствия водоотвода с проезжей части и проектных контруклонов на виражах наблюдается застой воды на покрытии. Согласно выводам комиссии: блоки бетона разделительного ограждения и бордюрный камень подлежат замене, разрушения асфальтобетонного покрытия проезжей части надлежит  восстановить, обеспечить водоотвод с устройством проектного дренажа.

По объекту ул.Маковского (км 759+508 – км 757+608 автодороги «Хабаровск-Владивосток») выявлены следующие дефекты и замечания: установленные блоки разделительного ограждения имеют визуальные дефекты в виде следов выщелачивания с образованием раковин, сколов и значительного выкрашивания бетона (свободно разбивается рукой), с оголением арматуры в нескольких местах; множество блоков в опорной зоне подвержены разрушению по всей поверхности, в местах соприкосновений между собой блоки имеют сколы. Прочность бетона блоков разделительного ограждения, установленная механическими методами неразрушающего контроля, соответствует классу бетона по прочности В20 – В30, в то время как проектная прочность должна быть В35. Выводы комиссии: бетон блоков разделительного ограждения не соответствует проектному по классу бетона на сжатие (В-35) и, следовательно, эти блоки подлежат замене. Подрядной организации ОАО «Примавтодор» усилить организацию входного контроля за строительными материалами и конструкциями, определить блоки разделительного ограждения, изготовленные с браком (прочность бетона на сжатие, выщелачивание бетона, морозостойкость) и произвести их замену.

Заявлениями от 25.03.2010 истец предложил ответчику в порядке пункта 3.3 контрактов устранить в срок до 10.06.2010 недостатки по контракту №064-819/08 от 09.10.2008: разрушение защитного слоя бетона бордюрных камней и парапетного ограждения, частичное разрушение защитного слоя водопроводных; по контракту №064-820/08 от 09.10.2008: разрушение защитного слоя бетона бордюрных камней дорожных, частичное разрушение парапетного ограждения, незначительные оползни откосов (верхового и низового).

Письмом  от 17.05.2010 №1471 ОАО «Примавтодор» сообщило, что факты повреждения железобетонных конструкций на объекте «Капитальный ремонт асфальтобетонного покрытия по ул.Маковского» подтверждаются, однако, подрядчик не может нести ответственность за повреждение железобетонных конструкций на участке выполненного ремонта на ул.Маковского, так как причиной разрушений является использование песко-солевых смесей при обработке данного участка трассы при борьбе со скользкостью и не совевременная уборка данных материалов и снега.

Согласно акту от 24.06.2010, составленному начальником отдела технического надзора управления содержания жилищного фонда и городских территорий и директором