Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2011 по делу n А51-10909/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-10909/2009

 03 ноября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 02 ноября 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 03 ноября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Бурлак О.В. (адвокат по доверенности от 04.04.2011), Васильева В.В. (представитель по доверенности от 19.09.2011);

от ответчика: не явился, извещён;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Фирма "Аврора"

апелляционное производство №05АП-1682/2011

на решение от 03.02.2011 по делу №А51-10909/2009 арбитражного суда Приморского края  судьи С.Н. Горбачёвой

по иску открытого акционерного общества "Фирма "Аврора" (ОГРН 1022501897285, ИНН 2538005930, Приморский край, г.Владивосток, ул.Русская, 65, офис 30)

к открытому акционерному обществу "Примавтодор" (ОГРН 1062538079856, ИНН 2538099431, Приморский край, г.Владивосток, ул.Бородинская, 12)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Ситидор"

о взыскании 361 080 руб.

           УСТАНОВИЛ:

ОАО «Фирма «Аврора» обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО «Примавтодор» о взыскании 361 080 руб. задолженности за поставленный по распоряжению ответчика в адрес ООО «Ситидор»  товар - бордюры дорожные.

Определением от 13.08.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Ситидор».

Решением от 03.02.2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

         Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ОАО «Фирма «Аврора» обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что акт отбора проб бетона для проведения экспертизы составлен раньше, чем судом была назначена экспертиза по делу. Аналогично, контроль прочности бетона в отбракованных бортовых камнях, находящихся на складе ОАО «Примавтодор», проводился экспертом 24.09.2009. Отбор проб был совершен без участия истца. Указанные обстоятельства ставят под сомнение экспертное заключение №651/65 от 09.11.2010 Учреждения «Дальневосточный научно-исследовательский, проектно-конструкторский и технологический институт по строительству» и являются основанием для назначения повторной экспертизы. Однако, в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы судом было необоснованно отказано.

         В судебном заседании апелляционной инстанции 04.04.2011 представители истца заявили ходатайство о назначении повторной строительной экспертизы по делу.

         Определением от 04.04.2011 апелляционная коллегия на основании части 5 статьи 158 АПК РФ отложила разрешение ходатайства о назначении повторной строительной экспертизы по делу и рассмотрение апелляционной жалобы.

         От ОАО «Примавтодор» в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик выразил несогласие с изложенными в ней доводами. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным,  апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения. 

Определением от 03.05.2011 удовлетворено ходатайство ОАО «Фирма «Аврора» о назначении повторной строительной экспертизы, её проведение поручено ОАО «Стройинсервис». Перед экспертом поставлены следующие вопросы:  1) определить соответствие качества, поставленных ОАО «Фирма «Аврора» бордюрных блоков по договору 197/08/54-Д-2008 от 07.05.2008, ГОСТу 6665-91 по прочности и морозостойкости; 2) определить соответствие поставленной партии бордюрных блоков требованиям морозостойкости, указанным в пункте 2.2 договора №197/08/54-Д-2008 от 07.05.2008 (не менее F300); 3) определить причины разрушения бордюрных блоков, поставленных ОАО «Фирма «Аврора» по договору №197/08/54-Д-2008 от 07.05.2008. Эксперту поручено самостоятельно отбирать образцы бордюрного камня, находящегося по адресу: г. Артём, ул. Уткинская, 24. Производство по делу  приостановлено до получения результатов экспертизы.

12.09.2011 в адрес экспертного учреждения судом апелляционной инстанции направлен запрос, с целью уточнения стадии производства экспертизы и ее планируемого завершения.

В ответ на запрос экспертным учреждением сообщено, что ОАО  «Стройинсервис» не производит самостоятельным отбор образцов, а образцы, отобранные из камней бетонных бортовых марки БУ300.30.32 ООО «Фирма «Аврора» в экспертное учреждение не направлены, в связи с чем испытания на прочность и моростойкость не производятся.

Определением от 21.10.2011 производство по делу возобновлено.

В судебное заседание апелляционной инстанции 02.11.2011 надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции ответчик и третье лицо, участвующее в деле, явку представителей не обеспечили, в соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие на основании имеющихся в материалах  дела доказательств.

До начала судебного заседания от истца поступило ходатайство о назначении повторной строительное экспертизы.

Представитель истца поддержал поступившее через канцелярию суда ходатайство о назначении повторной строительной экспертизы.

Суд, совещаясь на месте, рассмотрел заявленное ходатайство в порядке статей 159, 184, 185 АПК РФ, и отклонил его по следующим основаниям.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.05.2011 проведение повторной строительной экспертизы было поручено ОАО «Стройинсервис». На запрос суда от 12.09.2011 от данного экспертного учреждения был получен ответ, что испытания на прочность и моростойкость не проводились, так как ОАО «Стройинсервис» проводит испытания образцов, отбираемых и доставляемых заявителем, самостоятельный отбор образцов испытательный центр не производит, о чем ОАО «Фирма «Аврора» осведомлено.  Однако, ОАО «Фирма «Аврора» образцы для испытаний не предоставило.

В связи с изложенным судом производство по делу возобновлено.

Обращаясь с новым ходатайством о назначении повторной экспертизы, ОАО «Фирма «Аврора» указало, что считает затратным и нерациональным отбор образцов своими силами и транспортировку их в Хабаровск. Кроме того, заявитель находит слишком длительным срок проведения экспертизы экспертным учреждением - открытым акционерным обществом «Стройинсервис».

Апелляционная коллегия находит указанные доводы истца необоснованными. Истец с момента приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы имел возможность отобрать образцы комиссионно с ответчиком и доставить их в город Хабаровск. Ссылки истца на большие затраты времени и средств на доставку суд находит неубедительными. Размер таких расходов истец не обосновал, препятствий к совершению действий по доставке образцов в город Хабаровск суд не усматривает. Экспертное учреждение – ОАО «Стройинсервис» было предложено истцом, последний знал о сроках производства экспертизы, был уведомлен экспертным учреждением о необходимости самостоятельного отбора образцов и их доставке, в связи с чем ссылки ОАО «Фирма «Аврора» судом рассматриваются как злоупотребление своими правами, направленными на затягивание судебного процесса.

По изложенным обстоятельствам, а также учитывая, что у суда имеется возможность всесторонне и объективно рассмотреть апелляционную жалобу по имеющимся в материалах дела доказательствам, апелляционная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства ОАО «Фирма «Аврора» о назначении повторной строительной экспертизы. Кроме того, заявляя в настоящем судебном заседании ходатайство, истец просит поручить проведение строительной экспертизы с целью определения качества бордюр и причин их разрушения обществу с ограниченной ответственностью «Консалтинговая компания «Арктур Эксперт». Однако, в приложениях к свидетельству о допуске к работам по выполнению инженерных изысканий, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданному ООО «Консалтинговая компания «Арктур Эксперт», отсутствует указание на исследование качества строительных материалов.

Представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, в период с 19.09.2008 по 25.12.2008 ОАО «Примавтодор» на объекте «Капитальный ремонт асфальтового покрытия по ул.Маковского км. 759+508 - км. 756+208» установлены бордюры дорожные в количестве 1623 штуки (1559 штук - БУ 300-30-32 штуки, 64 штуки - 100-30-32), приобретенные от производителей ОАО «Фирма «Аврора» (460 штук - БУ 300-30-32), «Комбинат строительных материалов» (931 штук - БУ 300-30-32), ОАО «Владивостокский комбинат производственных предприятий (168 штук - БУ 300-30-32), ОАО «Центр экспериментальных технологий» (64 штуки - БУ 100-30-32). Установка производилась силами филиала «Пригородный» ОАО «Примавтодор» и ООО «Ситидор».

Поставка бордюрного камня БУ 300-30-32 ОАО «Фирма «Аврора» (продавец) осуществлялась на основании заключенного 07.05.2008 между истцом и ОАО «Примавтодор» (покупатель) договора поставки продукции №197/08/54-Д-2008, по условиям которого поставщик обязуется изготавливать и поставлять сборный ж/бетон, фундаментные блоки, товарный бетон, товарный раствор, бордюр дорожный, бордюр тротуарный согласно дополнительным соглашениям к настоящему договору, являющихся его неотъемлемой частью, а покупатель - своевременно оплачивать и принимать путем самовывоза заказанную продукцию.

Пунктами 1, 2 статьи 469 ГК РФ предусмотрено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется. Если продавец при заключении договора был поставлен покупателем в известность о конкретных целях приобретения товара, продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для использования в соответствии с этими целями.

В соответствии с пунктами 2.1 – 2.2 договора поставляемая продукция по качеству должна соответствовать действующим ГОСТам, ТУ и техсоглашениям. Качество продукции: удостоверяется паспортом качества завода-изготовителя на каждую партию продукции, которое должно соответствовать ГОСТ 6665-91 (морозостойкость не менее F300).

На основании пункта 2.3 договора поставщик гарантирует качество отгружаемой продукции, в том числе в процессе ее эксплуатации не менее 36 месяцев.

Пунктом 2.4 установлено, что качество каждой конкретной партии продукции, отгруженной в рамках данного договора, проверяется на соответствие требованиям пункта 2.1 получателем данной продукции.

Как следует из материалов дела, во исполнение условий договора поставки от 07.05.2008 истец поставил двумя партиями бордюрный камень БУ 300-30-32 в количестве 460 штук ООО «Ситидор», что подтверждается товарными накладными №417 от 28.10.2008, №467 от 28.11.2008; на оплату выставил счета-фактуры №00000691 от 28.10.2008, №00000780 от 28.11.2008, однако оплата ответчиком произведена частично, по счету-фактуре №00000691 от 28.10.2008 в размере 715 131 руб. 04 коп. платежным поручением №8432 от 29.12.2008.

Задолженность ответчика перед истцом за поставленный товар составила     361 080 руб.

Как следует из материалов дела, в том числе переписки между сторонами, неоплата ответчиком долга обосновывалась последним ненадлежащим качеством поставленного истцом бордюрного камня, который в течение установленного пунктом 2.3 договора гарантийного срока подвергся разрушению.   

19.03.2009 силами ответчика проведено обследование качества выполненных работ по устройству бетонного разделительного ограждения на объекте ул.Маковского (км. 759+508 - км. 756+208 автодороги «Хабаровск-Владивосток»), составлен соответствующий акт. В ходе обследования выявлено, что в процессе эксплуатации в период с декабря 2008 по март 2009 года часть бордюрного камня подверглась разрушению, в том числе бордюрный камень, поставленный истцом, и подлежат замене.

В адрес истца направлено письмо №541 от 07.04.2009 с просьбой направить представителя на км. 759+508 автодороги «Хабаровск-Владивосток» для работы в составе комиссии по определению поставщика (изготовителя) продукции и в соответствии с разделом 7 договора.

19.04.2009 комиссией с участием, в том числе, представителя истца, проведено обследование, в ходе которого установлено, что из 1623 штук бордюрного камня, установленного в период с 19.09.2008 по 25.12.2008 ОАО «Примавтодор» на объекте «Капитальный ремонт асфальтового покрытия по ул.Маковского км. 759+508 - км. 756+208», 1 159 штук - имеют разрушения и подлежат замене (отслоение защитного слоя, раскрашивание бетона, оголение арматуры), 188 - с минимальными разрушениями (при визуальном осмотре рассматривается возможность ремонта), 276 штук - находятся в хорошем состоянии, о чем составлен акт от 19.04.2009. Представитель истца от подписания указного акта отказался, указав, что принадлежность бракованных бордюров будет подтверждаться после демонтажа, о чем имеется соответствующая отметка на акте от 19.04.2009.

Комиссия по определению принадлежности изготовителю демонтированных бордюрных камней  назначена на 25.08.2009, однако, ОАО «Фирма «Аврора» представителя для определения принадлежности некачественного бордюра не направила, и,   основываясь на экспертном заключение Автономной некоммерческой организации «Научно-производственный центр - ПроектСтройЭкспертиза» (АНО «НПЦ - ПРОСЭК) не согласилась с доводами ответчика о некачественности поставленного им бордюрного камня,