Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2011 по делу n А51-8412/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-8412/2011

 03 ноября 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 31 октября 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 03 ноября 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Курбатова Е.А. (ведущий эксперт дорожного хозяйства отдела дорожных сооружений по доверенности №113 от 26.07.2011), Левченко Д.А. (заместитель начальника юридического отдела по доверенности №132 от 26.07.2011)

от ответчика: Черный С.А. (представитель по доверенности от 27.10.2011), Гутников В.М. (представитель по доверенности №003711 от 14.07.2011), Яковлева А.В. (представитель по доверенности № 003911 от 14.07.2011);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ФКУ "Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства"

апелляционное производство № 05АП-7149/2011

на решение от 02.09.2011

судьи С.Н. Горбачевой

по делу № А51-8412/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску Федерального казенного учреждения «Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства» (ОГРН 10828538003800, ИНН 2538119960, местонахождение: г. Владивосток, Океанский пр-кт, 17)

к  открытому акционерному обществу «УСК МОСТ» (ОГРН 1027739060942, ИНН 7702322731, местонахождение: Московская обл., Одинцовский район, г. Голицыно, Петровское шоссе, д.52, корп. 2)

о взыскании 16 968 762 рублей  23 копеек

           УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства» (с учетом принятого судом 11.08.2011 уточнения наименования истца) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к  открытому акционерному обществу «УСК МОСТ» о взыскании штрафных санкций по государственному контракту №59 от 11.09.2008 в размере 16 968 762 рубля 23 копеек.

Решением суда от 02.09.2011 исковые требования удовлетворены частично. Суд признал обоснованными требования истца о взыскании 3 612 137 руб. 40 коп. неустойки, однако счет возможным снизить ее размер до 594 813 руб. 02 коп., применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в суд с апелляционной жалобой. Ссылаясь на неполное выяснение арбитражным судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильное применение судом норм материального и процессуального права просит отменить решение суда и удовлетворить заявленные требования в полном объеме. В обоснование приводит доводы о том, что стороны не подписывали дополнительных соглашений к государственному контракту, изменяющих сроки выполнения работ. Оспаривает выводы суда о том, что неблагоприятные погодные условия препятствовали выполнению ответчиком работ.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме. В отзыве на апелляционную жалобу, в устных пояснениях, представители ответчика выразили несогласие с изложенными в ней доводами, считают обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 15.04.1996 №480 (Программа «Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе»), указа Президента Российской Федерации от 31.08.2008 №1277 между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) заключен государственный контракт на выполнение работ по строительству мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке от 11.09.2008 №59.

Согласно дополнительному соглашению к контракту №8 от 24.12.2009 установлен график производства работ на 2010 год, согласно которому сроки производства работ по сооружению нижней перемычки М6 (изготовление и монтаж элементов металлоконструкций перемычки, окраска элементов) с 15.06.2010 по 01.10.2010, сооружению нижней перемычки М7 (изготовление и монтаж элементов металлоконструкций перемычки, окраска элементов) с 15.06.2010 по 01.10.2010, сооружению вспомогательных опор (Монолитное ж/б пролетное строение. СВС и У Металлоконструкции тела опор) с 01.01.2010 по 18.10.2010.

Между тем, ответчиком нарушены сроки окончания указанных этапов работ. 28.12.2010 и 04.02.2011 истец направил претензии №757-У и №53-У соответственно с требованием произвести оплату штрафных санкций за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту №59 от 11.09.2008. Общая сумма задолженности составила 16 968 762 рублей  23 копеек. Учитывая, что сумма неустойки ответчиком не оплачена, истец обратился в суд с настоящим иском.

В соответствие с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Согласно п. 11.4.3 контракта подрядчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ по строительству объекта в размере 5% (пять процентов) от стоимости невыполненных работ за каждые 30 дней просрочки исполнения работ.

Согласно протоколу №11 технического совещания по строительству мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке от 02.12.2010 принято решение о рассмотрении возможности устройства временных подмостей для сооружения железобетонной балки жесткости в пролете М1-М2 совместно с сооружением обстройки опоры, в последствии утверждена новая рабочая документация «Мост. СВСиУ. Страпель для сооружение ж.б. балки жесткости в пролете М1-М2. Объединение стапеля с передвижными подмостями. 17485-ППР-М-ПС-Б-06-04», в связи с чем, надобность в проведении работ по сооружению вспомогательных опор отпала.

На основании изложенного, апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что начисление штрафных санкций в общем размере 10  029 455 рублей 33 копеек (6358235,38+4011782,13) за нарушение  сроков производства указанных работ, необходимость в выполнении которых отпала с учетом нового конструктивного решения, необоснованно.

Путем подписания дополнительного соглашения №12 от 17.01.2011 к государственному контракту №59 от 11.09.2008 стороны согласовали Приложение №16 «Календарный график производства работ на 2011 год по строительству мостового перехода на о. Русский через пролив Босфор Восточный в г. Владивостоке», в соответствии с которым работы по окраске элементов нижней перемычки М6 и М7 запланированы на 2011 год и в Календарный график производства работ на 2010 (Приложение №15 к дополнительному соглашению №8 от24.12.2009) не входят. Таким образом, стороны заключив указанное дополнительное соглашение, в силу статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации  изменили сроки выполнения работ по окраске элементов нижней перемычки М6 и М7.

На основании изложенного, отсутствует просрочка исполнения обязательств  по окраске элементов нижней перемычки М6 и М7. В связи с чем, начисление неустойки за период с 02.10.2010 по 24.11.2010 и за период с 25.11.2010 по 27.12.2010 на суммы невыполненных работ по окраске элементов необоснованно.

Согласно статье 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В силу пункта 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В п. 16.1 контракта стороны предусмотрели, что они освобождаются от ответственности за частичное или полное неисполнение обязательств, если оно явилось следствием обстоятельств непреодолимой силы, на время действия этих обстоятельств, если эти обстоятельства негативно и непосредственно повлияли на исполнение предмета настоящего контракта.

В соответствии с положениями Проекта производства работ Сооружение нижней перемычки пилона М6 и Рабочей документации «Мост. ППР. Сооружений пилона. Опора М7. Технология сооружения нижней перемычки» работа крана должна быть прекращена, в том числе, при скорости ветра, превышающей допустимую для данного крана (15 м/с и более).

Аналогичные положения также содержатся в положениях Проекта организации  строительства  мостового  перехода.  Мост.  Вариант  №3к. Том 5.1к ОБМ-359/07-17485ПОС-МП3к-ПОС.1-Изм.1 (взамен аннулированного ОБМ-359/07-17485ПОС-МП3к-ПОС.1), п. 5.4.27 Свода правил «безопасность труда в строительстве. Отраслевые типовые Инструкции по охране труда, положений Постановления Госстроя РФ от 17.09.2002 №123 «О принятии строительных норм и правил Российской Федерации «Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство. СНип 12-04-2002», Постановления Госстроя РФ от 23.07.2001 №80 «О принятии строительных норм и правил Российской Федерации «Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования. СНиП 12-03-2001», ГОСТа 22.0.03-97/ГОСТ Р 22.0.03-95.

Справками ГУ «Приморское управление по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды» подтверждается, что в спорный период с 02.10.2010 по 24.11.2010  в течение 18 дней порывы ветра достигали более 15 м/с, что подтверждается справкам. О наличии данных обстоятельств и необходимости приостановления ведения работ истец был извещен, о чем свидетельствует представленная в материалы дела переписка сторон. На основании изложенного, приостановление ОАО «УСК МОСТ» на время неблагоприятных погодных условий производства работ по сооружению нижней перемычки М6 и  М7 обоснованно. Учитывая отсутствие вины ответчика в исполнении обязательств в течение 18 дней, руководствуясь положениями ст. 401 ГК РФ, суд первой инстанции правомерно исключил  из расчета периода начисления штрафных санкций указанный период времени.

С учетом изложенных обстоятельств, обоснованной и документально подтвержденной является сумма неустойки за 36 дней просрочки выполнения работ по монтажу элементов металлоконструкций перемычек М6 и М7, равная 3 612 137 рублей 40 копеек.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ОАО «УСК МОСТ» ходатайствовало о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10 правила статьи 333 Кодекса предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно