Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.11.2011 по делу n А59-1998/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

рассматривается применительно к покупателю продукции (монопсония), определяющим в вопросе взаимозаменяемости продукции выступает мнение ее продавца.

Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Пунктом 3.4 Порядка определено, что предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Из материалов дела и пояснений ответчика следует, что продуктовыми границами рынка рассматривались поставки муки хлебопекарной первого сорта и

ржаной обдирной, используемой для производства социально – значимых сортов хлеба – пшеничного первого сорта и хлеба ржаного.

Определение продуктовых границ товарного рынка производилось на основании и в соответствии с требованиями Порядка № 220 с учетом мнения покупателей товара – хлебокомбинатов Сахалинской области, включенных в Реестр, являющихся основными производителями пшеничного и ржаного хлеба Сахалинской области, в том числе, и ОАО «Тымовский хлебокомбинат», приобретающих муку на основе договоров поставки. Мнение покупателей определялось путем опроса производителей хлеба о том, какая мука используется ими для производства хлеба пшеничного и ржаного, а также на основе анализа договоров на поставку муки.

Из оспариваемого решения следует, что при изучении региональных особенностей спроса на исследуемый товар учитывался тот факт, что в Сахалинской области зерно не производится, и, как следствие, отсутствуют производители муки.

Следовательно, производители хлеба Сахалинской области имеют возможность приобретать только муку, завозимую с материковой части страны. Согласно документированным данным, представленным хлебокомбинатами области, качество хлеба в значительной степени зависит от качества поставляемой на предприятие муки. На каждый вид продукции, в том числе на хлеб, предприятия разрабатывают технологические параметры, учитывая качество поступаемого сырья и используемое оборудования. Изменение органолептических и физико - химических показателей муки ведет к изменению всего технологического процесса. При этом предприятия несут дополнительные затраты на изменение технологического процесса. Использование муки разных производителей даже с одинаковыми показателями в качественных удостоверениях не гарантируют предприятиям выпуск качественной продукции. Использование муки одного или нескольких производителей снижает риск выпуска некачественной продукции и дает возможность стабильной работе предприятий.

Для производства хлеба пшеничного и ржаного, как следует из данных, представленных хлебокомбинатами области, используются мука пшеничная первого сорта и мука ржаная обдирная.

Из материалов дела следует, что предварительное определение товара проводилось на основании условий договоров на поставку муки пшеничной первого сорта и муки ржаной обдирной, заключенных хлебокомбинатами Сахалинской области, включенными в Реестр, в том числе и ОАО «Тымовский хлебокомбинат», «Общероссийского классификатора продукции» ОК 005 – 93, утвержденного постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 301 с последующими изменениями и дополнениями (далее – ОКВЭД) и других нормативных правовых актов, регламентирующих соответствие товара определенным нормам и стандартам.

На основании условий представленных договоров, а также потребительских предпочтений покупателей товара, производящих социально значимые виды продукции (хлеб пшеничный 1 сорта и хлеб ржаной), предварительно продуктовые границы товарного рынка определены как мука хлебопекарная пшеничная первого сорта и мука ржаная обдирная.

Пунктом 3.5 Порядка № 220 установлено, что при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются: - функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства; - применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование); - качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта; - технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления); - цена; - условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара; - иные характеристики.

Функциональное назначение товара определяется необходимостью его использования производителями хлеба в качестве основы для производства социально значимого продукта – хлеба.

Применение товара связано с основной целью производственной деятельности товаропроизводителей – производством хлеба пшеничного и хлеба ржаного.

Покупатели – хлебокомбинаты не могут заменить товар – муку пшеничную и муку ржаную обдирную на другую, т. к., как указано выше, они выпекают хлеб по разрабатываемым технологическим инструкциям в соответствии с ГОСТом, утвержденным рецептурам, и использование иных продуктов связано с изменением технологий, рецептур, инструкций и т. д., что влечет дополнительные расходы.

Таким образом, были установлены продуктовые границы рынка, как мука хлебопекарная пшеничная первого сорта и мука ржаная обдирная, поставляемая хозяйствующим субъектам – хлебокомбинатам области.

Пунктом 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции определено понятие товарного рынка, каковым является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность, либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Предварительное определение географических границ товарного рынка проводилось в соответствии с п/п. «а» п. 4.2 Порядка № 220, согласно которому определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации (а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При этом, как установлено п. 4.3 названного Порядка, при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитывались региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения).

Согласно п. 4.5 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами:

- методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных

географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Материалами дела подтверждается, что ответчиком в ходе аналитических исследований для определения географических границ товарного рынка проведен «тест гипотетического монополиста».

При обобщении ответов покупателей по результатам проведенного теста ответчик пришел к выводу о том, что у покупателей, в том числе, ОАО «Тымовский хлебокомбинат» отсутствует готовность смены поставщика муки в случае долговременного повышения цены на поставляемую муку пшеничную первого сорта и муку ржаную обдирную на 5 – 10 %.

При определении географических границ товарного рынка методом установления фактических районов продаж, анализировались договоры на поставку муки, заключенные между поставщиками и покупателями, в которых содержится информация о месте нахождения покупателей. При этом, как следует из материалов дела, в качестве покупателей рассматривались хлебокомбинаты Сахалинской области, включенные в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 %, которые оснащены специальным оборудованием по осуществлению технологического процесса подготовки муки к пуску в производство и производят социально важные сорта хлеба.

При учете фактического местоположения хлебокомбинатов фактические районы продаж установлены как территории хлебокомбинатов, заключивших с поставщиками договоры на поставку муки пшеничной первого сорта и ржаной обдирной.

Из анализа всех данных, а также при сочетании методов «тест гипотетического монополиста» и установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей) установлены географические границы локальных товарных рынков поставки муки пшеничной хлебопекарной первого сорта и ржаной обдирной, закупаемой хлебокомбинатами для выпечки социально значимого продукта.

Кроме того, учтено и то обстоятельство, что в Сахалинской области отсутствуют производители зерна, что мука пшеничная первого сорта и ржаная обдирная завозятся в область из материковой части страны и только по предварительным заявкам. В ходе исследований также установлено, что приобретаемый производителями хлеба товар применяется исключительно для целей профессионального использования, т. е. производства хлеба пшеничного и ржаного, и доставляется в Сахалинскую область только в соответствии с заключенными договорами. Возможность приобретения муки пшеничной первого сорта и ржаной обдирной в границах Сахалинской области или г.Южно – Сахалинска у неопределенного круга покупателей отсутствует.

Таким образом, географические границы товарного рынка поставки муки пшеничной первого сорта и ржаной обдирной определены границами территорий, на которых расположены хлебокомбинаты Сахалинской области, в том числе, ОАО «Тымовский хлебокомбинат» в пределах территории, на которой

расположен названный хозяйствующий субъект.

При таких обстоятельствах, Сахалинский УФАС правомерно пришел к выводу о том, что ООО «Ларица» занимает доминирующее положение на рынке оптовой поставки муки пшеничной хлебопекарной первого сорта и ржаной обдирной в географических границах территории ОАО «Тымовский хлебокомбинат» и о включении его в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более, чем 35 %. Исследование произведено в соответствии и на основании положений Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции и антимонопольного органа, считает, что ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции установлен исчерпывающий перечень условий для признания положения хозяйствующего субъекта доминирующим, в связи с чем дополнительные доказательства наличия доминирующего положения в части возможности оказания решающего влияния на общие условия обращения товара на рынке, устранения с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и затруднения им доступа на рынок не требуются.

Согласно вышеназванному Порядку определение географических и продуктовых границ является этапом анализа и оценки, результаты проведения которого должны оцениваться не раздельно, а в совокупности, в том числе с результатами других этапов.

В данном случае совокупность имеющихся доказательств подтверждает соответствие Порядку проведенного антимонопольным органом анализа в части установления продуктовых и географических границ товарного рынка оптовой поставки муки пшеничной хлебопекарной первого сорта и ржаной обдирной.

С учетом изложенного доводы общества о неправомерности определения антимонопольным органом продуктовых и географических границ товарного рынка оптовой поставки муки пшеничной хлебопекарной первого сорта и ржаной обдирной судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными.

Согласно ч. 1 ст. 6 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей в период рассматриваемых отношений) монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее – сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара; б) состав продавцов или покупателей товара остался неизмененным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

 2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия: а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились; б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения; в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Из содержания названной нормы следует, что законодателем определены два равноправных метода обоснования наличия монопольно высокой (низкой) цены: 1) метод, базирующийся