Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2011 по делу n А51-7165/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Возместить (распределить) судебные расходы (ст.101, 106, 112 АПК)

то есть, при решении вопроса о возможности принятия расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций, а также при возмещении налога на добавленную стоимость необходимо исходить из реальности расходов, произведенных в целях получения дохода, а также их документального подтверждения.

Поскольку возможность применения вычетов и расходов носит заявительный характер, то несмотря на то, что в налоговых правоотношениях по смыслу определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О и п.7 ст.3 НК РФ, действует презумпция добросовестности налогоплательщика, именно на налогоплательщика возложена обязанность доказать правомерность и обоснованность их применения, в том числе путем представления соответствующих документов. Положения ст. ст. 7 - 9, 65, 200 АПК РФ не освобождают заявителя, оспорившего решение налогового органа, представлять доказательства заявленных оснований недействительности решения государственного органа, опровергающие доводы налогового органа относительно правомерности доначисления налога.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 3 Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4).

Согласно п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 о необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Как следует из материалов дела 20.04.2009 между ООО «МТА» и ООО «Данэрис» заключены договоры субподряда №2, №3 на реконструкцию кровли в казарме инв.№38 на объекте 374/3, на реконструкцию кровли в казарме инв.№26, на объекте 374/3-2.

На выполнение строительных работ ООО «Данэрис» в адрес ООО «МТА» выставило счета-фактуры на сумму 11.173.673,33 руб., по окончанию работ составлены акты по форме КС-2, КС-3.

В  ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом были получены сведения из ИФНС России № 10 по г. Москве (ответы от 13.08.2010 № 1960, 13.09.2010 № 24-02/68847 дсп, от 21.09.2010 № 07-14/71198), согласно которым ООО «Данэрис» состоит на учете в инспекции с 02.06.2008,  зарегистрировано по адресу: г. Москва, улица Грузинская Б., д. 76, вид деятельности - прочая оптовая торговля, по адресу регистрации не располагается, относится к категории фирм «однодневок», не имеет персонала, основных средств, руководителем и главным бухгалтером является Горшкова Оксана Сергеевна (массовый учредитель, массовый руководитель).

Согласно декларации по единому социальному налогу и среднесписочной численности в ООО «Данэрис» работает 1 человек. Согласно сведениям по форме 2-НДФЛ, представленным в налоговый орган, доход выплачивался только Горшковой О.С., что подтверждает вывод инспекции о том, что ни по трудовым договорам, ни по договорам гражданско-правового характера в ООО «Данэрис» не работало ни одного человека.

Представленная в налоговый орган отчетность сведена к минимуму.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что материалами дела подтверждается невозможность выполнения ООО «Данэрис» ремонтно-технических работ по договорам субподряда, заключенным с ООО «МТА», в связи с отсутствием у организации материально-технических ресурсов.

Также при оценке реальности выполненных ООО «Данэрис» работ следует учитывать, что согласно договорам субподряда от 20.04.2009 №3, №2 ООО «Данэрис» обязано было выполнить работы собственными силами и средствами, то есть не вправе было привлекать третьих лиц для выполнения работ.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, согласно ст. 11 НК РФ обособленным подразделением организации считается любое территориально обособленное от нее подразделение, по месту нахождения которого оборудованы стационарные рабочие места. Признание обособленного подразделения организации таковым производится независимо от того, отражено или не отражено его создание в учредительных или иных организационно-распорядительных документах организации, и от полномочий, которыми наделяется указанное подразделение. При этом рабочее место считается стационарным, если оно создается на срок более одного месяца.

В соответствии с пп.3 п.2 ст.23 НК РФ налогоплательщики - организации обязаны сообщать в налоговый орган по месту нахождения организации обо всех обособленных подразделениях российской организации, созданных на территории Российской Федерации (за исключением филиалов и представительств), и изменениях в ранее сообщенные в налоговый орган сведения о таких обособленных подразделениях: в течение одного месяца со дня создания обособленного подразделения российской организации; в течение трех дней со дня изменения соответствующего сведения об обособленном подразделении российской организации.

Согласно п. 1 ст. 83 НК РФ организации, в состав которых входят обособленные подразделения, расположенные на территории Российской Федерации, подлежат постановке на учет в налоговых органах по месту нахождения каждого своего обособленного подразделения.

Материалами дела подтверждается, что договоры субподряда с ООО «Данэрис» заключены ООО «МТА» 20.04.2009, работы, исходя из актов выполненных работ, закончены в сентябре 2009 года, то есть выполнялись более одного месяца, соответственно ООО «Данэрис» в силу требований налогового законодательства обязано было встать на налоговый учет по месту осуществления деятельности в ЗАТО г. Фокино. 

Однако ООО «Данэрис» не регистрировало в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Приморскому краю обособленного подразделения, что свидетельствует о верности вывода инспекции о том, что указанный контрагент ООО «МТА» не имел обособленного подразделения на территории г. Фокино, которое могло бы выполнять спорные субподрядные работы на территории войсковой части 30810, расположенной в Приморском крае.

Кроме того, в ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что указанной заявителем лицензии на выполнение строительных работ от 23.10.2008 серии К024063 №ГС-1-99-02-1027-0-7710720006-078505-1 ООО «Данэрис» не имело, что подтверждается данными Федерального информационного ресурса.

Более того, как правильно указывает суд первой инстанции, территория войсковой части 30810, расположенной в пгт. Павловск ЗАТО г. Фокино, где выполнялись строительные работы, является режимным объектом, вход (въезд) на территорию войсковой части производится только по пропускам, которые оформляются по предварительной заявке.

Из ответа войсковой части 30810 от 16.11.2010 №525 следует, что заявки на оформление пропусков на работников ООО «Данэрис» не поступали, соответственно оформление пропусков не производилось.

В соответствии с Инструкцией о пропускном режиме в городском округе ЗАТО город Фокино (действовавшей в 2009 году), утвержденной Постановлением главы городского округа ЗАТО город Фокино от 14 июня 2006 № 35-пг, разработанной в целях реализации Закона РФ от 14.07.1992 № 3297-1 «О закрытом административно-территориальном образовании» и Положения «Об обеспечении особого режима в  закрытом административно-территориальном образовании, на территории которого расположены объекты Министерства Обороны РФ», утвержденного Постановлением Правительства РФ от 26.06.1998 № 655, для временного въезда на территорию ЗАТО граждане, в случае производственной необходимости, по заявкам руководителей юридических лиц обязаны оформить разрешения в установленном настоящей инструкцией порядке (статья 3 инструкции «Въезд и временное проживание в ЗАТО»).

Указанная инструкция устанавливает порядок обеспечения особого режима функционирования воинских частей, подразделений, организаций и объектов Министерства обороны Российской Федерации, расположенных на территории закрытого административно-территориального образования, в целях создания условий безопасного функционирования этих объектов.

Согласно ответу администрации городского округа ЗАТО г.Фокино от 24.02.2010 № 1191, представленному инспекцией в ходе судебного разбирательства, ООО «Данэрис» в комиссию по разрешению въезда в ЗАТО в период с 01.01.2009 по 15.02.2010 не обращалось, имеется только обращение генерального директора ООО «МТА» Мелояна Т.А. с просьбой разрешить проживание рабочих ООО «МТА» в войсковой части 30810, которые будут работать на объектах ПУ спецработ.

Данные обстоятельства указывают на невозможность осуществления ООО «Данэрис» ремонтно-строительных работ на территории воинской части, которая является режимным объектом, расположенным на территории закрытого административно-территориального образования город Фокино, для посещения которых необходимы специальные разрешения и пропуска.

При таких обстоятельствах, коллегия поддерживает вывод суда первой о том, что налоговым органом представлены достоверные и достаточные доказательства, исключающие участие ООО «Данэрис» в производстве строительных работ на территории войсковой части 30810, на основании договоров субподряда, заключенных с ООО «МТА».

Кроме того, коллегия, соглашаясь с обоснованностью выводов суда первой инстанции, учитывает сведения, поступившие из ГУВД по г.Москве от 04.03.2010 №62/5/2430 с приложением объяснений от 02.03.2010, полученных от Горшковой О.С. – учредителя и руководителя ООО «Данэрис», где она указывает, что фактического отношения к деятельности указанной организации не имеет, документы от имени ООО «Данэрис» не подписывала. В ходе опроса Горшкова О.С. была предупреждена об уголовной ответственности за дачу ложных показаний.

Довод апелляционной жалобы о наличии существенных процессуальных нарушениях, допущенных налоговым органом при вынесении оспариваемого решения, в связи с использованием  доказательств, полученных после окончания проверки, которая длилась с 16.07.2010 по 15.09.2010 (материалы из ОРЧ № 8  УВД Приморского края вход. от 18.11.2010 № 19106 с протоколом допроса Горшковой О.С., материалы от войсковой части 30810 вход. от 18.11.2010 № 19093), коллегией отклоняется как необоснованный.

Как правильно  указал суд первой инстанции, на указанные доказательства, поступившие после вручения 13.11.2010 налогоплательщику акта № 05-13/03316 дсп выездной налоговой проверки, инспекция ссылается в оспариваемом решении только в той связи, что они  подтверждают выводы инспекции о невозможности совершения ООО «Данэрис» реальных хозяйственных операций, сделанные на основании документов, полученных на законных основаниях в период проверки. 

Кроме того, признавая спорные документы в качестве допустимых доказательств, следует учитывать,  что их получение было направлено на дополнение и уточнение сведений, имевшихся у налогового органа, поэтому общество не было лишено права на ознакомление с ними и представление пояснений в ходе вынесения решения, что заявителем не отрицается.

Таким образом, коллегия приходит к выводу, что  материалами дела  нарушений, которые в соответствии с п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены решения налогового органа, не установлено.

Положения ст. 89 и ст. 93.1 НК РФ  не содержат запрета на истребование в связи с проводившейся проверкой документов (информации) о налогоплательщике или информации о конкретных сделках в период с момента вручения справки об окончании проверки и до составления акта по ее результатам, в котором в силу п. 3 ст.100 Кодекса и указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Данная позиция подтверждается правовой позиций Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.02.2010 №ВАС-24/10.

Кроме того, в силу ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

С учетом изложенного, суд апелляционной, исследовав и оценив в порядке, установленном ст. 71 АПК РФ, все имеющиеся в деле доказательства, представленные налогоплательщиком в качестве подтверждения правомерности заявленных налоговых вычетов по НДС и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО «Данэрис», приходит  выводу о том, что первичные документы, в том числе счета-фактуры, содержат недостоверные сведения, договора субподряда и акты выполненных работ не подтверждают факт реального выполнения работ, поскольку  у организации-контрагента отсутствуют условия для выполнения соответствующих работ (нет персонала, лицензии), отсутствуют разрешения для въезда на режимный объект.

В свою очередь суд первой инстанции правомерно учел, что представленные налоговым органом в материалы дела доказательства в своей совокупности опровергают довод налогоплательщика о реальности осуществления хозяйственных операций с заявленным им контрагентом.

ООО «МТА» в подтверждение осмотрительности в выборе контрагентов не приведены доводы в обоснование выбора контрагента ООО «Данэрис», учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая