Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2011 по делу n А51-9832/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-9832/2011

 05 декабря 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 28 ноября 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 05 декабря 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Большунова А.С. (ведущий юрисконсульт по доверенности №127 от 26.07.2011)

от ответчика: Афанасьев Д.И. (представитель по доверенности №91 от 31.01.2011)

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

ООО «Дальневосточная горно-строительная компания», Федерального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства"

апелляционные производства № 05АП-7401/2011, № 05АП-7248/2011

на решение от 02.09.2011

судьи С.Н. Горбачевой

по делу № А51-9832/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску Федерального казенного учреждения «Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства» (ОГРН 10828538003800, ИНН 2538119960)

к  обществу с ограниченной ответственностью  «Дальневосточная горно-строительная компания» (ОГРН 1022501904897, ИНН 2538059125)

о взыскании 1 706 923  рублей  28 копеек

           УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное учреждение «Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к  обществу с ограниченной ответственностью  Дальневосточная горно-строительная компания о взыскании штрафных санкций по государственному контракту №130 от 13.08.2010 в размере 1 706 923 рублей 28 копеек.

Определением от 09 августа 2011 года произведена замена истца на Федеральное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства»   (ФКУ ДСД «Владивосток»).

Решением суда от 02.09.2011 исковые требования удовлетворены частично. Суд признал обоснованными требования истца о взыскании 1 706 923 рублей 28 копеек неустойки, однако счет возможным снизить ее размер до 58 675 рублей 49 копеек, применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик обратились в суд с апелляционными жалобами.

Истец, ссылаясь на неполное выяснение арбитражным судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильное применение судом норм материального и процессуального права просит изменить решение суда и удовлетворить заявленные требования в полном объеме. В обоснование приводит доводы о том, что ответчик, принимая участие в аукционе, был ознакомлен с требованиями документации на право заключения госконтракта и, в том числе, согласен с указанными в нем штрафными санкциями, предусмотренными его проектом. Не считает размер неустойки завышенным, экономически нецелесообразным и не соответствующим последствиям нарушения обязательств.

Ответчик в своей жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части взыскания с него пени, указывая на неполное выяснение арбитражным судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильное применение судом норм материального и процессуального права. Из доводов ответчика следует, что отсутствуют основания для привлечения его к ответственности и для применения штрафных санкций. Полагает, что сроки выполнения работ не нарушены, при определении просрочки выполнения работ  необходимо  руководствоваться приложением №1 к контракту, которым установлены сроки выполнения работ по объекту, а не приложением № 13 и дополнительным соглашением №3 к контракту. Приводит доводы о ничтожности дополнительного соглашения №3 от 21.07.2011 в части пунктов 1.4, 2  к контракту №130 от 13.08.2010.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 28.11.2011 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 3, части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб и соответственно возразили по доводам жалоб оппонентов по основаниям, изложенным в отзывах.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на апелляционные жалобы, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела и установлено судом, между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) на основании размещения государственного заказа путем проведения открытого аукциона (протокол заседания аукционной комиссии от 29.07.2010 №29) заключен государственный контракт №130 на выполнение дорожных работ по реконструкции автомобильной дороги аэропорт Кневичи - станция Санаторная на участке автомобильной дороги М-60 «Уссури» Хабаровск - Владивосток на участке км 750 - км 752.

Согласно п. 5.1 контракта календарные сроки выполнения работ  по объекту и сроки завершения отдельных этапов работ определяются календарным графиком производства работ по объекту (Приложение №1) и Календарными графиками производства работ на соответствующий финансовый год.

В последствии стороны заключили ряд Дополнительных соглашений. Так согласно Дополнительному соглашению №2 от 01.01.2011 истец и ответчик изложили в новой редакции Приложение №1 «Календарный график производства работ по объекту» и дополнили раздел 20 контракта Приложением №13, устанавливающим сроки выполнения отдельных этапов работ.

С учетом указанных изменений стороны в Дополнительном соглашении №3 от 21.07.2011 изложили п. 11.4.4 контракта в следующей редакции: нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных Календарным графиком выполнения работ по объекту на соответствующий финансовый год, - пеню в размере 1/10 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки. Действие указанного условия распространяется на правоотношения сторон с момента заключения контракта (п. 2 Дополнительного соглашения №3 от 21.07.2011).

Считая, что при выполнении работ по указанному контракту ответчик допустил просрочку исполнения отдельных этапов работ, а именно, к 30.03.2011 не завершил работы по переустройству сетей связи, переустройству КЛ и ВЛ и к 31.03.2011 - работы по этапу обыкновенные грунты (стесненные условия), истец начислил неустойку в общей сумме 1 706 923 рублей 28 копеек, в том числе 1 491 126 рублей 58 копеек за период с 31.03.2011 по 18.04.2011  по разделу переустройство сетей и 215.796 рублей 70 копеек за период с 01.04.2011 по 18.04.2011 по устройству земляного полотна (обыкновенные грунты).

Учитывая, что ответчик в добровольном порядке указанную сумму не погасил, претензия №1099 от 22.04.2011 оставлена без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствие с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

Поскольку ответчик допустил просрочку отдельных этапов работ, истец обоснованно предъявил требование о взыскании неустойки на основании п. 11.4.4 контракта в редакции изменений, внесенных дополнительным соглашением № 3 от 21.07.2011.

В соответствии со статьей 401 (п. 1) ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Ответчик не представил доказательств принятия всех мер для надлежащего исполнения обязательств, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота. Основания для освобождения ответчика от оплаты неустойки по смыслу статей 401, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Вместе с тем, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что сумма неустойки, предъявленная к взысканию, несоразмерна последствиям нарушения обязательства со стороны ответчика. В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 42 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 № 6/8 если подлежащая уплате неустойка явна несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд по ходатайству ответчика, вправе уменьшить неустойку.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10 установлена практика применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации: если лицо, участвующее в деле, не ходатайствовало о применении статьи 333 ГК РФ, уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе.

Из материалов дела следует, что ответчик в суде первой инстанции заявлял ходатайство о снижении суммы неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательств.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года № 17 «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», критериями для установления несоразмерности в том числе могут быть чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств. Кроме того, неустойка, как и любая другая мера гражданско-правовой ответственности, носит компенсационный характер и не может служить источником обогащения лица, требующего ее уплаты.

Вместе с тем, исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательств Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соразмерна с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность должна быть очевидной.

При рассмотрении вопроса об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ суд установил, что предусмотренный  государственным контрактом №130 от 13.08.2010 размер неустойки (1/10 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки) в несколько раз превышает размер неустойки, установленный положениями п. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». В связи с чем, суд признает обоснованным довод ответчика о несоразмерности штрафной санкции последствиям нарушения обязательства,  и признает размер неустойки  чрезмерно высоким.

Принимая во внимание компенсационный характер неустойки, отсутствие доказательств причинения убытков истцу просрочкой,  суд первой инстанции на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно уменьшил размер неустойки до размера, установленного Федеральным законом от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». В связи с чем сумма подлежащей взысканию неустойки за период с 31.03.2011 по 18.04.2011 составила 58 675 рублей 49 копеек.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции в части снижения неустойки до указанной суммы сделаны в соответствии