Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2011 по делу n А51-12309/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-12309/2010

 08 декабря 2011 года

Резолютивная часть постановления оглашена 01 декабря 2011 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 08 декабря 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей Н.В. Алфёровой, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н. В. Ивановой

при участии

индивидуальный предприниматель Антипьев Виктор Борисович – лично

от Межрайонной ИФНС России № 8 по Приморскому краю: Мельникова Е.Б., доверенность от 11.01.2011 № 02-21/00032, сроком действия до 31.12.2011

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича

апелляционное производство № 05АП-8157/2011

на решение от 07.10.2011

судьи Е. М. Попова

по делу № А51-12309/2010 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению ИП Антипьева Виктора Борисовича (ИНН 250900018801, ОГРН 304250934100111) к Межрайонной ИФНС России № 8 по Приморскому краю (ИНН 2509002759, ОГРН 1052501902640)

об оспаривании решения

           УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Антипьев Виктор Борисович (далее - заявитель, предприниматель)  обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о  признании недействительным решения Межрайонной инспекции  Федеральной налоговой службы №8 по Приморскому краю (далее -  инспекция, налоговый орган, Межрайонная ИФНС России №8 по Приморскому краю) от 06.05.2010 № 01-20/14 о привлечении к ответственности за совершение налогового  правонарушения.  

Решением Арбитражного суда Приморского края от 07.12.2010 заявленное требование предпринимателя удовлетворено частично, решение налогового органа признано недействительным в части доначисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 1 471 511 руб., соответствующих пеней в сумме 142 484 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 294 302 руб.; налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 1 958 073 руб., соответствующих пеней в сумме 381 540 руб., штрафа по статье 119 Налогового кодекса РФ в сумме 1 398 983 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 391 615 руб.; единого социального налога (далее - ЕСН), зачисляемого в Федеральный бюджет в сумме 243 447 рублей, соответствующих пеней в сумме 24 723 рублей, штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 48 689 рублей; ЕСН, зачисляемого в ФФОМС в сумме 3 932 руб., соответствующих пеней в сумме 676 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 786 руб.; ЕСН, зачисляемого в ТФОМС в сумме 4 853 руб., пеней на него в сумме 902 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 970 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011 решение суда от 07.12.2010 изменено в части признания недействительным решение налогового органа от 06.05.2010 N 01-20/14 в части доначисления НДФЛ в сумме 1 341 784 руб., соответствующих пеней в сумме 124 310 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 268 357 руб.; НДС в сумме 1 958 073 руб., соответствующих пеней в сумме 381 540 руб., штрафа по статье 119 Налогового кодекса РФ в сумме 1 398 983 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 391 615 руб.; ЕСН, зачисляемого в Федеральный бюджет в сумме 210 641 руб., соответствующих пеней в сумме 19 515 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 42 128 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу РФ.

Постановлением ФАС ДВО от 13.07.2011 №Ф03-2775/2011 решение Арбитражного суда Приморского края от 07.12.2010, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2011 в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Приморскому краю от 06.05.2010 №01-20/14 о привлечении налогоплательщика индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 1 341 784 руб., соответствующих пеней в сумме 124 310 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 268 357 руб.; НДС в сумме 1 958 073 руб., соответствующих пеней в сумме 381 540 руб., штрафа по статье 119 Налогового кодекса РФ в сумме 1 398 983 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 391 615 руб.; единого социального налога, зачисляемого в Федеральный бюджет в сумме 210 641 руб., соответствующих пеней в сумме 19 515 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 42 128 руб. и взыскания с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №8 по Приморскому краю в пользу индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича судебных расходов в сумме 200 рублей отменено, в этой части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции признал недействительным решение налогового органа о привлечении индивидуального предпринимателя Антипьева Виктора Борисовича к ответственности за совершение налогового правонарушения в части штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в размере 631 890 руб., по статье 119 Налогового кодекса РФ - в размере 1 259 084,70 руб. В удовлетворении требования в части доначисления налога на доходы физических лиц в сумме 1 341 784 руб., соответствующих пеней в сумме 124 310 руб.; НДС в сумме 1 958 073 руб., соответствующих пеней в сумме 381 540 руб.; ЕСН в сумме 210 641  руб., соответствующих пеней в сумме 19 515 руб. суд отказал.

Обжалуя в апелляционном порядке вынесенный судебный акт, предприниматель указал на процессуальные нарушения, допущенные налоговым органом при рассмотрении акта и принятия решения, а именно: при рассмотрении акта проверки 25.03.2010 г. в присутствии налогоплательщика решение о применении мероприятий дополнительного налогового контроля вынесено не было; рассмотрение акта проверки, возражений налогоплательщика и материалов дополнительного контроля проведено 26.04.2010 г. в присутствии налогоплательщика, но решение принято не было. Решение было принято налоговым органом 06.05.2010 г. в отсутствие налогоплательщика и за пределами срока, предусмотренного ст. 101 Налогового кодекса РФ.

Указанные обстоятельства, по мнению предпринимателя, являются существенным нарушением закона, которые могут повлечь недействительность решения налогового органа.

Кроме того, налогоплательщик считает, что протоколы осмотра от 25.11.2009 г. № 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 не подтверждают обстоятельства торговли в 2006-2008 гг. и не содержат доказательств принадлежности товара, расположенного в помещении арендодателя, индивидуальному предпринимателю Антипьеву В.Б.

Указал на то, что решение первой инстанции не содержит информации о дате объявления сторонам резолютивной части решения и дате изготовления в полном объеме, что противоречит ч. 2 ст. 176 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

По существу принятого решения предприниматель пояснил, что Инспекцией не приведены доказательства наличия торговли по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети в соответствии с признаками такой торговли, установленными Постановлением Правительства РФ № 918 от 21.07.1997 г. в редакции Постановления Правительства РФ № 1104 от 02.10.1999 г. и № 929 от 07.12.2000 г. В качестве доказательств  торговли по образцам и каталогам налоговым органом были приведены факты заключения договора розничной купли-продажи путем выдачи чека в арендуемом помещении, используемом для целей применения ЕНВД, и одновременным отпуском товара со склада, что не является признаком торговли по образцам.

Предприниматель считает, что применение расчетного метода произведено с нарушением требований п. 7 ч. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ, поскольку взяты частичные данные о деятельности самого предпринимателя, не приведено никаких данных об аналогичных налогоплательщиках. Налоговым органом указано, что налог исчислен расчетным путем на основании информации о налогоплательщике, что противоречит требованиям п. 7 ч. 1 ст. 31 НК, так как закон предписывает налоговому органу применить расчетный метод путем использования информации о налогоплательщике в сравнении с данными об аналогичных налогоплательщиках при отсутствии учета объектов налогообложения, нарушения порядка ведения доходов и расходов.

На основании вышеизложенного, предприниматель просит решение суда от 07.10.2011 по делу №А51-12309/2010 отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил доводы предпринимателя, считает решение суда первой инстанции от 07.10.2011 законным и обоснованным, просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Антипьев Виктор Борисович зарегистрирован в качестве  индивидуального предпринимателя администрацией г. Партизанска ПК  31.07.1995.

На основании решения Межрайонной ИФНС России № 8 по Приморскому краю от 10.11.2009 № 44 была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Антипьева В.Б. по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания,  перечисления) налогов и сборов за период: по НДС с 01.01.2006 по 31.12.2008; по ЕСН с 01.01.06 по 31.12.2008; по ЕНВД с 01.01.2006 по 31.10.2009; по НДФЛ, за исключением доходов, уплачиваемых предпринимателями за период с 01.01.2006 по  31.10.2009.

Из справки № 31 от 30.12.2009 о проведении выездной  налоговой проверки следует, что проверка начата 10.11.2009 и окончена  30.12.2009,  27.12.2010 оформлен акт № 10 выездной налоговой проверки,  который вручен предпринимателю 02.03.2010.

Рассмотрев акт и возражения предпринимателя, заместитель  начальника Межрайонной ИФНС России № 2 по Приморскому краю 26.03.2010 принял решение №01-20/10 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, а именно:  в срок до 25.04.2010 провести опрос свидетелей; истребовать документы (информацию), касающуюся деятельности ИП Антипьева В.Б.,  у контрагентов ИП Антипьева В.Б.; истребование документов и  пояснений у налогоплательщика по представленным возражениям.

26.03.2010 налоговым органом принято решение № 19 о  продлении срока рассмотрения, как указано в решении материалов налоговой проверки (акт налоговой проверки от 27.10.10 № 10) до  25.04.2010.

06.05.2010 заместителем начальника Межрайонной ИФНС России № 8 по Приморскому краю принято  решение №01-20/14 о привлечении индивидуального предпринимателя Антипьева В.Б. к ответственности  за совершение налогового правонарушения, которым предпринимателю  доначислено: НДФЛ за 2007, 2008 годы в сумме 1 515 935 руб., исчислены пени в сумме 148 201 руб., назначен штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 391 615 руб., НДФЛ как налоговому агенту за 2007, 2008 годы в сумме 2 055 руб., 546 руб., пени в сумме 1 152 руб., штраф по статье 123 Налогового кодекса РФ в сумме 520 руб.; ЕНВД за 2006, 2007 годы в сумме 5 148 руб., пени в сумме 2 024 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 754 руб.; НДС за 2008 год в сумме 1 958 073 руб., пени в сумме 381 540 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 391 615 руб.; ЕСН в Федеральный бюджет за 2007, 2008 годы в сумме 244 717 руб., пени в сумме 25 030 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 8 943 руб., ЕСН в ФФОМС за 2007, 2008 годы в сумме 4 167 руб., пени в сумме 735 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 833 руб., ЕСН в ТФОМС за 2007, 2008 годы в сумме 5 041 руб., пени в сумме 949 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ в сумме 1 008 руб.

Решением №13-11/428/17057 от 16.07.2010 Управления Федеральной налоговой службы России по Приморскому краю по апелляционной жалобе предпринимателя решение Межрайонной ИФНС России № 8 по Приморскому краю было частично  изменено и отменено как необоснованно начисленных платежей: по НДФЛ за 2007, 2008 годы в сумме 44424 рублей, соответствующие пени и штраф; по ЕСН, зачисляемый в Федеральный бюджет, за 2007 год в сумме  1270 рублей, соответствующие пени и штраф;  по ЕСН, зачисляемый в ФФОМС, за 2007 год в сумме 235 рублей,  соответствующие пени и штраф;  по ЕСН, зачисляемый в ТФОМС, за 2007 год в сумме 188 рублей,  соответствующие пени и штраф. В остальной части решение оставлено без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обратился в суд с заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Признавая обоснованным решение инспекции, суд первой инстанции исходил из того, что совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в том числе: протоколом осмотра здания, протоколом осмотра арендуемого предпринимателем помещения, фотоматериалом, договором аренды, объяснениями предпринимателя в судебном заседании, - подтверждается, что деятельность по продаже товаров, осуществлявшаяся предпринимателем с использованием арендованных помещений по адресу: г. Партизанск. Ул. Дунайская, 9 (площадью 23,7 кв. м), не относится к деятельности, в отношении которой с учетом содержащегося в абзаце 12 ст. 346.27 Налогового кодекса РФ определения розничной торговли подлежит применению ЕНВД.

Вывод суда основан на материалах дела и соответствует им, а также примененным нормам материального права и позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформированной в Постановлении от 15.02.2011 N 12364/10.

Согласно статье 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться