Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2012 по делу n А59-3037/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-3037/2011

 23 января 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 18 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г. М. Грачёва

судей Т.А. Солохиной, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Н.В. Ивановой

при участии

от ФГУП "Росморпорт" Сахалинский филиал:

Стоянова Н.А., доверенность от 15.11.2011 № 23-11/Ю-11, сроком действия до 26.05.2014

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, ООО "Морской порт Шахтерск" – представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "Росморпорт" Сахалинский филиал

апелляционное производство № 05АП-8656/2011

на решение от 31.10.2011

судьи И.Н. Шестопал

по делу № А59-3037/2011 Арбитражного суда Сахалинской области  

по заявлению ФГУП "Росморпорт" Сахалинский филиал

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области

третьи лица: ООО "Морской порт Шахтерск"

об оспаривании решения и предписания

           УСТАНОВИЛ:

          Сахалинский филиал Федерального государственного унитарного предприятия «Росморпорт» (далее - Предприятие, ФГУП «Росморпорт») обратился в арбитражный суд Сахалинской области  с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление, антимонопольный орган, УФАС России по Сахалинской области) от 17.06.2011 по делу №08-05/2011.

Определением суда от 25.07.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО «Морской порт Шахтерск».

Решением суда от 31.10.2011 в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает права и законные интересы предприятия.

Не согласившись с решением суда, Сахалинский филиал ФГУП «Росморпорт» подало апелляционную жалобу, просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением норм материального права. В обоснование своих доводов заявитель жалобы указал, что  в нарушение статьи 6 Федерального закона от 17.07.2009 № 164-ФЗ антимонопольный орган  определил монопольно высокую цену оказываемых Обществом услуг по безопасной стоянке судов без установления цены на соответствующие услуги на конкурентном рынке. При этом, судом не учтено то обстоятельство, что часть федерального имущества в морских портах РФ принадлежит на праве хозяйственного ведения Федеральному государственному унитарному предприятию «Нацрыбресурс», которое с 01.01.2008 оказывает услуги по безопасной стоянке судов. В то же время, заявитель жалобы считает необоснованным вывод суда о том, что ООО «Морской порт Шахтёрск» вынужден был согласиться заключить договор на условиях, предложенных заявителем, поскольку данный факт не подтверждается материалами дела. Договор на оказание услуг по безопасной стоянке от 22.06.2010 №63-ОПД/10 заключен между заявителем и ООО «Морской порт Шахтерск» в добровольном порядке в соответствии со ст.421 Гражданского кодекса Российской Федерации. Между сторонами было достигнуто соглашение и по предмету договору и по цене. Указанный выше договор в судебном порядке не оспаривался. В связи с чем, заявитель жалобы считает, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы Общества.

  До начала судебного заседания от Управления и ООО "Морской порт Шахтерск" в материалы дела поступили ходатайства о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие их представителей.

  На основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ судебная коллегия рассматривает дело в отсутствие представителей лиц, не явившихся в судебное заседание, по имеющимся документам.

  Представитель Сахалинского филиала ФГУП «Росморпорт» в судебном заседании доводы с апелляционной жалобы с дополнением поддержал в полном объеме. Документы, приложенные к дополнению на апелляционную жалобу, судебной коллегией исследованы, приобщены к материалам дела и им дана надлежащая юридическая оценка.

  От Управления  в материалы поступил  отзыв, из которого следует, что УФАС России по Сахалинской области с доводами жалобы предприятия не согласно, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу  с дополнением – без удовлетворения.

  Исследовав материалы дела, выслушав представителя Сахалинского филиала ФГУП «Росморпорт», оценив доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу с дополнением, судебной коллегией установлено следующее.

  14.01.2011 в адрес Управления из Сахалинской транспортной прокуратуры поступило обращение от ООО «Морской порт Шахтерск» о неправомерных действиях ФГУП «Росморпорт» по установлению тарифов на услуги по безопасной стоянке судов, на основании которого антимонопольным органом проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг по безопасной стоянке судов в акватории морского порта Шахтерск МО «Углегорский муниципальный район», по результатам которого 14.04.2011 в отношении предприятия возбуждено дело по признакам нарушения п.1 ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции».

Рассмотрев материалы дела, 17.06.2011 Управление  приняло решение, которым ФГУП «Росморпорт» признан нарушившим пункт 1 ч.1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» посредством установления монопольно высокой цены на услуги по безопасной стоянке судов в 3, 4 кварталах 2010 года в географических границах - акватория морского порта Шахтерск МО «Углегорский муниципальный район», за исключением терминалов Углегорск и Бошняково.

В тот же день (17.06.2011) предприятию выдано предписание                 №08-05/2011, с требованием в срок в срок до 18.07.2011 предложено прекратить нарушение п.1 ч.1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции» и установить цену на услуги по безопасной стоянке судов в географических границах - акватория морского порта Шахтерск МО «Углегорский муниципальный район», за исключением терминалов Углегорск и Бошняково, на базе экономически обоснованных затрат и экономически обоснованной нормы прибыли.

         Полагая, что указанное решение и предписание не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы предприятия, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из доказанности УФАС по Сахалинской области вмененного Обществу нарушения антимонопольного законодательства и, как следствие, о законности вынесенных в отношении заявителя решения и предписания.

Согласно пунктам 3 и 9 ч.1 ст.10 Федерального закона РФ от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите  конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ)  запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение  хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или)   ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия  (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные  федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента   Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами   требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе   имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии   внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не   заинтересован, и другие требования); создание препятствий доступу на Товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим  субъектам.

На основании ч.ч. 1, 2, 3, 6, 6.1, 6.2, 8 ст.5 Закона №135-ФЗ   доминирующим положением признается положение хозяйствующего   субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп  лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему  субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц)  возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения  товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. 

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за  исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении  антимонопольного законодательства или при осуществлении  государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение  хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим; 2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем  пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого  хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из  неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли  хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей  на том товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа  на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев,   характеризующих товарный рынок. 

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего  субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке  определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за  исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев. 

Доминирующим признается положение каждого хозяйствующего  субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением  финансовой организации), применительно к которому выполняются в  совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех   хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других   хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает   пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих   субъектов,   доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих   субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят    процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного   из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в  течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если   такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования   соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей  хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным   изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых   конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый   хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром   при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях),   рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение   спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или   приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна   неопределенному кругу лиц.

Федеральными законами могут устанавливаться случаи признания   доминирующим положения хозяйствующего субъекта, доля которого на   рынке определенного товара составляет менее чем тридцать пять процентов.  

По результатам проведенного антимонопольным органом анализа  состояния конкуренции доминирующим признается положение  хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара  составляет менее чем тридцать пять процентов и превышает доли других  хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, но который  может оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на  товарном рынке, если при этом в совокупности соблюдаются следующие  условия: 1) хозяйствующий субъект имеет возможность в одностороннем  порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на   общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке; 2)   доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен,   в том числе вследствие наличия экономических, технологических,  административных или иных ограничений; 3) реализуемый или   приобретаемый хозяйствующим субъектом товар не может быть заменен   другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в Производственных целях); 4) изменение цены товара не обусловливает  соответствующее такому изменению снижение спроса на товар.

Положение хозяйствующего субъекта по указанным в части 6.1  настоящей статьи основаниям может быть признано доминирующим в   случае, если антимонопольным органом положение такого хозяйствующего   субъекта не признано доминирующим по основаниям, предусмотренным   частями 1, 3 и 6 настоящей статьи.  

При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23  настоящего Федерального закона анализа состояния конкуренции  антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на  состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок,   долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара,   соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду   существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия   обращения товара на товарном рынке.  

Руководствуясь изложенным выше, коллегия полагает, что суд первой инстанции правильно и обоснованно указал, что  для квалификации действий или бездействий  хозяйствующего субъекта как запрещенных в силу ст.10 Закона №135-ФЗ  необходимо, чтобы хозяйствующий субъект на момент их совершения уже  занимал доминирующее положение на товарном рынке. 

Приказом ФГУП «Росморпорт» от 23.05.2005 №206/ОД утверждено  Положение о Сахалинском филиале ФГУП