Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2012 по делу n А59-3037/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

«Росморпорт». 

 Указанный филиал организации заявителя создан в целях  удовлетворения общественных потребностей в результатах деятельности   предприятия и получения прибыли, для чего заявитель оказывает услуги, в том числе, по обеспечению безопасной стоянки судов в порту                              (п.12 Положения).

В целях совершенствования системы государственного управления и эффективного использования федерального имущества в морских торговых и специализированных портах на основании распоряжения Министерства имущественных отношений РФ от 30.04.2004 №1580-Р «О закреплении на праве хозяйственного ведения за федеральным государственным унитарным предприятием «Росморпорт» предприятию передано на праве хозяйственного ведения федеральное имущество морских портов, не закрепленное за администрациями морских портов, а именно: имущество порта Шахтерск (гидротехнические сооружения, имеющие устройство для безопасного подхода судов и предназначенное для безопасной стоянки судов, их загрузки, разгрузки и обслуживания, а также посадки пассажиров на суда и высадки их с судов).

Согласно ст.29 Федерального закона РФ от 08.11.2007 №261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ» нахождение определенных объектов

инфраструктуры морского порта в федеральной собственности является исключительным правом РФ.

         13.11.2009 между Росморречфлотом, предприятием и ООО «Морской порт Шахтерск» заключен договор аренды №493/ДО-09 недвижимого имущества, закрепленного за ФГУП «Росморпорт» на праве хозяйственного ведения, находящегося в неразрывной связи с объектами недвижимого имущества ООО «Морской порт Шахтерск». До оформления отношений по аренде вышеуказанного имущества 10.04.2009 между ООО «Стивидор -1» и предприятием заключен договор оказания услуг №04-ОПД/09, сроком действия до 31.12.2009.

В последующем, в связи с тем, что регистрация договора аренды №493/ДО-09 недвижимого имущества не была произведена, сторонами ФГУП «Росморпорт» и ООО «Морской порт Шахтерск» был заключен договор оказания услуг №63-ОПД/10 от 22.06.2010 на тех же условиях и по той же цене, что и договор оказания услуг №04-ОПД/09 от 10.04.2009.

Согласно условиям обоих договоров от 10.04.2009 и от 22.06.2010, предметом последних являлись услуги исполнителя (ФГУП «Росморпорт»)

по безопасной стоянке судов у причалов в морском порту Шахтерск с целью организации заказчиком в первом договоре – ООО «Стивидор-1», во втором договоре – ООО «Морской порт Шахтерск» производства погрузочно-разгрузочных работ.

Согласно п.6.1 договоров оказания услуг, стоимость услуг, оказанных исполнителем заказчику, определяется как произведение цены предоставленной услуги за одну тонну отгруженного груза на количество тонн, погруженных на каждое судно. Цена предоставленной услуги установлена Протоколом согласования договорной цены (приложение №1)

и Калькуляцией стоимости оказания услуги по обеспечению безопасной стоянки судов при производстве грузовых работ на акватории морского порта Шахтерск, оказываемой Сахалинским филиалом ФГУП «Росморпорт» (Приложение №2). Данные приложения являются неотъемлемой частью договора. В соответствии с указанным договором цена на услугу по безопасной стоянке судов составляла в 2009 и 2010 годах 19,72 рубля за 1 тонну груза.

Договор оказания услуг между предприятием и ООО «Морской порт

Шахтерск» был заключен на срок с 22.06.2010 по 31.12.2010 в отношении федерального имущества, расположенного в морском порту Шахтерск. В дальнейшем действие указанного договора было продлено и на 2011 год.

Таким образом, продуктовыми границами исследуемого товарного рынка определена услуга по безопасной стоянке судов.

Постановлением Федеральной энергетической комиссии РФ от  30.04.2004 №31-т/12 ФГУП «Росморпорт» г. Москва, осуществляющее   деятельность в сфере услуг портов, включено в Реестр субъектов   естественных монополий на транспорте, в отношении которых   осуществляются государственное регулирование и контроль, в раздел III   "Услуги портов и (или) транспортных терминалов" под регистрационным   номером 77/3/6.

Однако, к перечню услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены на которые регулируются, услуга по безопасной стоянке судов не относится.

Вместе с тем, поскольку согласно распоряжению Минимущества РФ от 30.04.2004 №1580-р, государственное имущество порта Шахтерск с  помощью которого оказывается услуга по безопасной стоянке судов на акватории морского порта Шахтерск закреплено на праве хозяйственного ведения за заявителем, только последний может оказывать третьим лицам такую услугу.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.13 Постановления Пленума  Высшего Арбитражного суда РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых  вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами   антимонопольного законодательства» арбитражным судам при  рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного  законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим  субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать следующее.   Условия признания лица занимающим доминирующее положение на  рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона   о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами)   определяются статьей 5 Закона №135-ФЗ.  Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта  производится с учетом его доли на рынке определенного товара. 

В этой связи, административный орган должен установить  доминирующее положение заявителя на исследуемых товарных рынках   путем определения размера его доли, а не через положения ч. 5 ст. 5 Закона   №135-ФЗ.

Согласно представленному в материалы дела аналитическому отчету  Управления договоры на оказание услуг по безопасной стоянке судов в морском порту Шахтерск в 2009 и 2010 годах заключались третьими лицами только с предприятием, что свидетельствует  о том, что  ФГУП «Росморпорт» занимает в границах морского порта Шахтерск доминирующее положение с долей на рынке 100%. 

В соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 №220 (далее - Порядок) Управлением правильно определены продуктовые и географические границы товарного рынка, исходя из  сезонности  услуг в порту Шахтерск, который является замерзающим, из периода навигации в порту, из островного положения Сахалинской области, из условий  договоров оказания услуг, заключенных предприятием в 2009-2010 годы. При этом, антимонопольным органом  правомерно учтено, что услуга по безопасной стоянке судов осуществляется при производстве грузовых работ на акватории порта, расчет стоимости услуг ведется на основании количества тонн груза, указанная услуга выполняется с использованием гидротехнических сооружений в границах порта и не может выполняться в

виду отсутствия такой технической возможности и целесообразности за пределами порта в связи с дополнительными экономическим затратами для потребителей, осуществляющих свою хозяйственную деятельность в муниципальном образовании «Углегорский муниципальный район».

         На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает правильным вывод суда о том, что ФГУП «Росморпорт»  занимало доминирующее положение на рынке оказания услуг по безопасной стоянке судов в морском порту Шахтерск в третьем и четвертом кварталах 2009 и 2010 годов  с долей на рынке 100%.

         В результате проведения аналитического отчета Управление пришло к выводу, что  цена, установленная предприятием, за оказания услуг по безопасной стоянке судов в морском порту Шахтерск МО «Углегорский  муниципальный район» в 3, 4 квартале 2010 года, содержит признаки монопольно высокой цены.

Согласно ч. 1 ст. 6 указанного Федерального закона монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная, путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

- расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

- состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

- условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Таким образом, для установления монопольно высокой цены необходимо два критерия, чтобы цена на услугу превышала сумму необходимых для ее производства и реализации расходов и прибыли, а также цену, сформировавшуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за пределами РФ.

          Судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции,  о том, что  в рассматриваемом случае Управление правомерно определило монопольно высокую цену на оказываемые предприятием услуги по первому критерию, а также исходя из выполнения совокупности условий, установленных статьей 6 Закона  № 135-ФЗ, в результате применения которых установлен опережающий рост показателей  прибыли по сравнению с ростом затрат на реализацию  услуг по безопасной стоянке судов в исследуемом  периоде.

         Довод заявителя жалобы о том, что  в нарушение статьи 6 Закона №135-ФЗ антимонопольный орган определил монопольно высокую цену на оказываемые предприятием услуги без установления цены на соответствующие услуги на конкурентном рынке, является необоснованным, так как услуга по безопасной стоянке судов осуществляется  только ФГУП «Росморпорт» и только в отношении  федерального имущества, закрепленного за предприятием на праве хозяйственного ведения.

         Поскольку все федеральное имущество во всех портах Сахалинской области принадлежит на праве хозяйственного ведения ФГУП «Росморпорт», которое является единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим уникальную услугу по безопасной стоянке судов, следовательно, сопоставимый рынок, сформировавшийся в условиях конкуренции,  отсутствует.

Довод заявителя жалобы о не перечислении судом первой инстанции  имущества, закрепленного за ФГУП «Росморпорт» на праве хозяйственного ведения для оказания услуг по безопасной стоянке судов, является необоснованным, поскольку противоречит материалам дела                (т.2 л.д. 78-93), в связи с чем отклоняется судом апелляционной инстанции.

         Ссылка заявителя жалобы на то, что в порту Корсаков Сахалинской области услугу по безопасной стоянке судов оказывает ФГУП «Нацрыресурс», что свидетельствует о наличии сопоставимого рынка, коллегия отклоняет, так как из материалов дела следует, что Морской  порт Корсаков  Сахалинской области не является сопоставим ни по условиям доступа – круглогодичная навигация, ни по условиям обращения – пропускная способность грузовых терминалов – 11394,3 тыс. тонн в год.  

           Как установлено судом, выводы Управления об установлении монопольно высокой цены на услугу по безопасной стоянке судов основаны на сведениях, предоставленных предприятием об объемах продаж услуги, составе покупателей, сумме и составу фактических расходов предприятия, необходимых для реализации услуги, на определении рентабельности деятельности предприятия, на анализе структуры затрат расходов, включенных в цену услуги, анализе выручки заявителя от реализации услуги, себестоимости услуги, прибыли услуги и ее рентабельности, а также на сведениях, предоставленных потребителями услуги предприятия.

Исходя из анализа вышеуказанных документов, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным вывод Управления о том, что  за период с 3 по 4 кварталы 2010 года расходы, необходимые для производства и реализации товара, снижались относительно 3 и 4 квартала 2009 года, состав покупателей оставался неизменным, объем реализации товара увеличился во втором полугодии 2010 году по сравнению со вторым полугодием 2009 года, что свидетельствует о возможности изменения цены товара в сторону уменьшения, условия же обращения товара (услуги) на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что опережающий рост прибыли по отношению к росту затрат во втором полугодии 2010 года подтверждает установление предприятием монопольно высокой цены, превышающей сумму необходимых для реализации услуги, расходов и прибыли, в результате злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке.

Следовательно, цена на услугу по безопасной стоянке судов, установленная предприятием во втором полугодии 2010 года, отвечает всем признакам монопольно высокой цены.

Судебная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае ООО «Морской порт Шахтёрск» вынужден был согласиться заключить договор на оказание услуг от 10.04.2009 №04-ОПД/09 на условиях, предложенных заявителем, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ФГУП «Росморпорт» занимало доминирующее положение на рынке оказания услуг по безопасной стоянке судов в морском порту Шахтерск в третьем и четвертом кварталах 2009 и 2010 годов  с долей на рынке 100%.

В силу положений Закона №135-ФЗ занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на спорном товарном рынке накладывает на такого хозяйствующего субъекта определенные ограничения в виде соблюдения им требований антимонопольного законодательства, в том числе, и касающиеся формирования цены услуги.

Договор на оказание от 10.04.2009 №04-ОПД/09, заключенный между предприятием и ООО «Морской порт Шахтёрск» является соглашением, условия которого могут быть пересмотрены сторонами в любое время, в том числе, и по цене в случае возможности ее уменьшения, что соответствует требованиям Закона №135-ФЗ и интересам другой стороны договора – ООО «Морской порт