Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.01.2012 по делу n А51-12197/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-12197/2011

 27 января 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 23 января 2012 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2012 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей О.Ю. Еремеевой, Г. М. Грачёва

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Ивановой

при участии

от ЗАО "СПАССК-ТЕХСЕРВИС":

Мельник В.С., генеральный директор, решение  № 4 от 26.12.2011, паспорт 05 07 439085;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю:

Коваленко Е.Г., доверенность от 10.01.2012 № 19/03, сроком действия до 31.12.2012, удостоверение № 1575;

Москальцов А.Ю., доверенность от 11.01.2012 № 53/03, сроком действия до 31.12.2012, удостоверение № 1573;

от КГУП «Примтеплоэнерго»:

Мезенцев Р.Е., доверенность от 30.12.2011 № 21/12, сроком действия до 31.12.2012, удостоверение № 555.

рассмотрев в судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу ЗАО «СПАССК-ТЕХСЕРВИС»

апелляционное производство № 05АП-8540/2011

на решение от 21.10.2011   по делу № А51-12197/2011 Арбитражного суда Приморского края по заявлению ЗАО «СПАССК-ТЕХСЕРВИС» (ИНН 2510008120, ОГРН 1022500819307) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170) третье лицо: КГУП "Примтеплоэнерго" об оспаривании решения и предписания.

            УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «СПАССК-ТЕХСЕРВИС»  (далее  по тексту - общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд  первой инстанции с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту - УФАС, ответчик, управление) от 01.07.2011 по делу № 6/06-2011 и предписания УФАС по Приморскому краю от 01.07.2011 по делу № 6/06-2011.

Решением от 21 октября 2011 года отказано  закрытому акционерному обществу «СПАССК-ТЕХСЕРВИС» в удовлетворении требований о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 01.07.2011 по делу № 6/06-2011,  о признании незаконным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 01.07.2011 по делу № 6/06-2011.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом,  общество направило апелляционную жалобу, в  обоснование которой указало на следующее.

По мнению подателя апелляционной жалобы,  при вынесении  спорных  решения и  предписания  УФАС не принял во внимание положения ст. 421 ГК РФ, сославшись на Федеральный закон  от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

При этом  заявитель считает, что не соблюдены условия, установленные  п. 1 ст. 10   указанного выше  федерального закона.

Так, заявитель не является субъектом естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, антимонопольный орган не доказал, что цена, установленная  обществом,  превышает сумму необходимых для производства и реализации  такого  товара расходов и прибыли.

УФАС, применив затратный метод исследования, при расчете предельного тарифа стоимости услуг взял за основу стоимость указанных услуг по предыдущему договору и, прибавив к нему коэффициент инфляции, но возможность применения такого расчета не предусмотрена ни одной нормой права.  Заявитель считает, что Управление обязано было  произвести оценку стоимости услуг специализированной организацией.

Заявитель не согласен также с выводом управления о том, что автомобильная дорога, проходящая рядом с железнодорожными путями, не является альтернативой  для перевозки мазута.

Дополнительно общество указало, что  антимонопольный орган не учел  фактические затраты по статье «амортизация основных средств».

Общество считает, что судом первой и инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что  УФАС провело анализ  состояния товарного рынка железнодорожных перевозок  в целом по России, в то время как в мотивировочной части спорного решения  говорится о том,  что анализ  спорного решения  проводился в соответствии с  географическими границами  нахождения железнодорожных путей.

Управление и третье лицо решение суда первой инстанции считают законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению, что следует из представленных в материалы дела отзывов, а также дополнительных пояснений.

Стороны в судебном  заседании поддержали доводы соответственно апелляционной жалобы и отзывов на неё.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

Закрытое акционерное общество «СПАССК-ТЕХСЕРВИС» зарегистрировано в качестве юридического лица 13.11.2001 администрацией муниципального образования г. Спасск-Дальний, о чем инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Владивостока выдано свидетельство 25 № 003287588 и внесена запись за основным государственным регистрационным номером 1022500819307.

ЗАО «СПАССК-ТЕХСЕРВИС» с 2008 года пользуется недвижимым имуществом - железнодорожными  путями (№ 7, 11, 5, 12, 13, 14, часть        № 1, 2, 4, 8), протяженностью 3700 кв. м, местоположение: Приморский край, г. Дальнереченск, ул. 45 лет Октября, 1. (далее - железнодорожные пути) на основании заключенных с гражданами Смолик Михаилом Юрьевичем и Фроловой Еленой Сергеевной (собственниками указанных железнодорожных путей, на основании свидетельств о государственной регистрации прав серии 25АА № 848900, 848901) договоров от 01.01.2008, от 15.04.2010 № 15/2004.

По условиям названных договоров М.Ю. Смолик и Е. С. Фролова поручают, а ЗАО «СПАССК-ТЕХСЕРВИС»  берет на себя обязательство от своего имени и за счет М.Ю. Смолик и Е. С. Фролова управлять вышеуказанным недвижимым имуществом, в том числе: заключать в отношении железнодорожных путей договоры аренды, договоры на их техническое обслуживание и ремонт, производить необходимые сборы за пользование имуществом на основании заключенных договоров.

Между ЗАО «СПАССК-ТЕХСЕРВИС» и КГУП «Примтеплоэнерго» заключен договор оказания услуг от 17.09.2008 № 8/ЖД, в соответствии с которым ЗАО «СПАССК-ТЕХСЕРВИС» обязалось предоставить КГУП «Примтеплоэнерго» право прохождения (прогона) вагонов КГУП «Примтеплоэнерго» по железнодорожным путям (№ 7, 11, 5, 12, 13, 14, часть № 1, 2, 4, 8) протяженностью 3700 метров, расположенным по адресу: Приморский край, г. Дальнереченск, ул. 45 Лет Октября, 1, а КГУП «Примтеплоэнерго» в свою очередь обязалось оплачивать плату ЗАО «СПАССК-ТЕХСЕРВИС» в размере, равном 3500 рублей за один вагон, прошедший по железнодорожным путям.

01.08.2010 ЗАО «СПАССК-ТЕХСЕРВИС» и КГУП «Примтеплоэнерго» заключили новый договор № 8/ЖД, согласно которому плата за один вагон, прошедший по железнодорожным путям, составила 4500 рублей.

КГУП «Примтеплоэнерго» посчитав, что ЗАО «СПАССК-ТЕХСЕРВИС» необоснованно завысило стоимость оказания услуг по договору от 01.08.2010 № 8/ЖД, обратилось с жалобой в УФАС по Приморскому краю.

В связи с поступлением жалобы КГУП «Примтеплоэнерго»            Управлением была проведена проверка деятельности ЗАО «СПАССК-ТЕХСЕРВИС» по оказанию услуг по прохождению вагонов по железнодорожным путям, в ходе которой установлено, что  обществом нарушен пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от  26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части ущемления интересов КГУП «Примтеплоэнерго» путем установления монопольно высокой цены на услуги по предоставлению права прохождения вагонов по железнодорожным путям.

По результатам её проведения 01.07.2011 УФАС по Приморскому краю вынесло  решение  по делу № 6/06-2011, в котором установило факт нарушения антимонопольного законодательства со стороны ЗАО «СПАССК-ТЕХСЕРВИС».

В тот же день УФАС по Приморскому краю выдало предписание по делу № 6/06-2011,  которым обязало ЗАО «СПАССК-ТЕХСЕРВИС» в течение двух недель с даты получения предписания прекратить нарушение антимонопольного законодательства в части установления монопольно высокой цены по договору на оказание услуг от 17.09.2008 № 8/ЖД в размере 4500 рублей.

Не согласившись с указанными решением и предписанием,  посчитав, что они не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы ЗАО «СПАССК-ТЕХСЕРВИС» в сфере предпринимательской деятельности, последнее  обратилось в арбитражный суд  первой инстанции, который в удовлетворении заявленных требований отказал.   

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее  по тексту - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с частями 1 и 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации): 1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;   2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 указанной выше  статьи случаев.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Процедура установления доминирующего положения определена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденным приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5.

Согласно п. 1.3.  Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28 апреля 2010  № 220 (далее по тексту – Порядок № 220) проведение анализа включает в себя следующие этапы:  определение временного интервала исследования товарного рынка,  определение продуктовых границ товарного рынка, определение географических границ товарного рынка,  определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей,  расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке,  определение уровня концентрации товарного рынка,  определение барьеров входа на товарный рынок,  оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке,  составление аналитического отчета.

Как следует из материалов дела антимонопольным органом в соответствии с Порядком N 220 проведен анализ конкурентной среды на указанном товарном рынке, определены продуктовые и географические границы, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей, барьеры входа на товарный рынок, произведен расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, по итогам которого составлен аналитический отчет (том 1 л.д. 115). .

В качестве продуктовых границ согласно аналитическому отчету  определены услуги по предоставлению права пользования имуществом (железнодорожными путями не общего пользования); в качестве  географических границ – определена территория  расположения железнодорожных подъездных путей (№7, 11, 5. 12. 13, 14, часть № 1. 2. 4. 8), протяженностью 3.700 метров, расположенных по адресу: г. Дальнереченск,  ул. 45 лет Октября.

Согласно пункту  3.7 Порядка № 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается