Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.02.2012 по делу n А59-3205/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-3205/2011

 06 февраля 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 30 января 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 февраля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания А. В. Лукониной  

при участии: лица, участвующие в деле, не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования "Курильский городской округ"

апелляционное производство №05АП-9347/2011

на решение от 11.11.2011 по делу №А59-3205/2011 арбитражного суда Сахалинской области  судьи В.В. Иванова

по иску Заместителя прокурора Сахалинской области

к администрации муниципального образования "Курильский городской округ", государственному казенному учреждению "Дирекция программы "Курилы", Закрытому акционерному обществу "Гидрострой"

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Велес"

о признании недействительными решение комиссии по размещению заказа, муниципального контракта от 11.02.2011

           УСТАНОВИЛ:

          Заместитель прокурора Сахалинской области (далее – Прокурор) в порядке статьи 52 АПК РФ обратился в арбитражный суд с иском к  администрации муниципального образования «Курильский городской округ» (далее - Администрация), ГКУ «Дирекция программы «Курилы» (далее - Дирекция), ЗАО «Гидрострой» о признании недействительным решение единой комиссии по размещению заказа на территории муниципального образования «Курильский городской округ» о признании открытого аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту: «Строительство двух 8-ми квартирных жилых домов (в том числе ПИР) и (или) приобретение квартир в новых жилых домах на о. Итуруп» несостоявшимся, оформленное протоколом №01/2011 проведения открытого аукциона №68 от 21.01.2011; о признании недействительным муниципального контракта №10, заключенного 11.02.2011 между администрацией муниципального образования «Курильский городской округ», ГУ «Дирекция по реализации Федеральной программы социально-экономического развития Курильских островов Сахалинской области», ЗАО «Гидрострой» на выполнение работ по объекту: «Строительство двух 8-ми квартирных жилых домов (в том числе ПИР) и (или) приобретение квартир в новых жилых домах на о. Итуруп».

         Решением от 11.11.2011 исковые требования Прокурора удовлетворены.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, Администрация  обратилась с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование жалобы заявитель указывает, что судом неправомерно отклонено ходатайство Администрации о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица проектирующей организации ОАО «Институт Сахалингражданпроект», которая могла дать пояснения о том, что у заказчика отсутствовала возможность изменить требования проектной документации без ущерба для результата работ и потребностей заказчика. Вывод суда о создании муниципальным заказчиком условий для участия в размещении заказа единственного участника не обоснован и противоречит имеющимся в деле доказательствам. Решение суда о признании недействительным муниципального контракта на основании пункта 5 статьи 10 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2008 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее  - Федеральный закон №94-ФЗ) не является обоснованным, так как указанная норма не предусматривает признание самого контракта недействительным по иску заинтересованного лица.

         От ЗАО «Гидрострой» в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик поддержал апелляционную жалобу Администрации. 

Надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили, в соответствии со статьёй 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие на основании имеющихся в материалах  дела доказательств.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, 11.02.2011 между Администрацией (муниципальный заказчик), Дирекцией (заказчик-застройщик), ЗАО «Гидрострой» (подрядчик) заключен муниципальный контракт №10 на выполнение работ по объекту: «Строительство двух 8-ми квартирных жилых домов (в том числе ПИР) и (или) приобретение квартир в новых жилых домах на о.Итуруп».

Муниципальный контракт заключен на основании протокола №01/2011 проведения открытого аукциона №68 на право заключения указанного муниципального контракта, согласно которому открытый аукцион признан несостоявшимся вследствие участия только одного участника размещения заказа – ЗАО «Гидрострой».

В соответствии с пунктом 2.1 муниципального контракта подрядчик обязуется собственными силами и/или привлеченными силами и средствами выполнить строительно-монтажные работы на объекте «Строительство двух 8-ми квартирных жилых домов (в том числе ПИР) и (или) приобретение квартир в новых жилых домах на о. Итуруп» в объеме и сроки, предусмотренные календарным графиком производства работ, сводным сметным расчетом и сдать приемочной комиссии в установленном законодательством РФ порядке. Заказчик-застройщик, осуществляя функции в пределах полномочий по настоящему контракту, обязуется принять выполненные работы, а муниципальный заказчик обязуется оплатить выполненные работы в соответствии с условиями настоящего контракта.

Цена контракта в соответствии с пунктом 8.1 муниципального контракта составляет 111 025 650 руб., в том числе НДС 18%.

Пунктом 10.1 контракта предусмотрено, что работы по контракту должны быть выполнены в сроки, указанные в протоколе рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе и в Графике производства работ. В соответствии с приложениями к контракту сроки выполнения работ установлены с даты заключения муниципального контракта до 15.12.2011.

Прокурор полагая, что решение аукционной комиссии, оформленное протоколом №01/2011 проведения открытого аукциона от 21.01.2011, муниципальный контракт №10 от 11.02.2011 подлежащими признанию недействительными, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Право на обращение прокурора с таким иском предусмотрено нормами статей  52, 198 АПК РФ, статей 27, 35 Федерального закона от 17.01.1992 №2202-1 «О прокуратуре».

         В соответствии с пунктом 3 статьи 57 Федерального закона №94-ФЗ размещение заказа может быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом.

         Согласно статье 10 Федерального закона №94-ФЗ  размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

         Статьей 34 Федерального закона №94-ФЗ установлено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. Не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 34 Федерального закона №94-ФЗ документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. В случае, если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о товаре российского происхождения, являющемся эквивалентом товара, происходящего из иностранного государства или группы иностранных государств). При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами «или эквивалент», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев размещения заказов на поставки запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование. Эквивалентность товаров определяется в соответствии с требованиями и показателями, устанавливаемыми в соответствии с частью 2 указанной статьи.

Пунктом 3.1 статьи 34 Федерального закона №94-ФЗ предусмотрено, что  документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Как следует из материалов дела, 27.12.2010 постановлением главы администрации муниципального образования «Курильский городской округ» №661 утверждена документация об открытом аукционе №68 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту «Строительство двух 8-ми квартирных жилых домов (в том числе ПИР) и (или) приобретение квартир в новых жилых домахна о. Итуруп».

Из содержания раздела VI «Техническая часть» документации об аукционе следует, что отдельные положения указанного раздела, в частности, пункты 2.3, 3, 4, 4.2, 4.4, 4.5, 5, имеют ссылки на конкретные торговые марки, фирменные наименования, модели, источник происхождения или на производителя. В «Технической части» также указано на максимальную численность работающих – 40 человек.

В технической части документации об аукционе также указано, что по строительным материалам, технологиям так далее, имеющим ссылки в разделе VI технической документации об аукционе на конкретные торговые марки,  фирменные наименования, модели, источник происхождения или на производителя, допускается применение эквивалента, при условии, что представленный эквивалент по существу равноценен или превосходит по качеству продукцию, указанную заказчиком в технических условиях.  Эквивалент должен быть совместим с другими материалами, технологиями и техническими характеристиками.

В технической части документации об аукционе по ряду позиций указана марка строительных материалов и оборудования (КРАСПАН ВСт, АТ WALL, URSA) с возможностью применения эквивалента. При этом в документации об открытом аукционе указано, что эквивалент должен быть представлен равноценный или превосходящий по качеству продукцию, указанную заказчиком в технических условиях.

Между тем, в документации об аукционе отсутствуют сведения о параметрах превосходства препаратов (с учетом потребностей заказчика). Показатели, технические характеристики и другие параметры в целях определения эквивалентности в отношении каждого строительного материала или оборудования в документации об открытом аукционе не установлены.

При таких обстоятельствах указанный порядок определения эквивалентности противоречит положениям пункта 3 статьи 34 Федерального закона №94-ФЗ.

Установив в документации об открытом аукционе требование к выполнению подрядчиком работ оборудованием конкретной марки/модели  (Hitachi, Daewoo, Kobelco), определенной мощностью, а также на использование и установку конкретного оборудования с указанием на товарный знак и производителя, использование максимального количества работников, заказчик фактически установил требование о наличии у участников производственных мощностей, трудовых ресурсов, необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта, что является нарушением пункта 2.1 статьи 34 Федерального закона № 94-ФЗ.

Кроме того, наличие в документации указаний на фирменные наименования (ООО «СахКапРемСтрой», ОАО СМУ «Дальэлектромонтаж»,