Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2012 по делу n А59-613/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А59-613/2011

 20 февраля 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 13 февраля 2012 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 20 февраля 2012 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко

при участии:

извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Российские железные дороги"

апелляционное производство № 05АП-8861/2011

на решение от 27.06.2011

судьи О.Н. Боярской

по делу №  А59-613/2011 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску открытого акционерного общества «Сахалинэнерго» (ИНН 6500000024, ОГРН 1026500522685, местонахождение: Сахалинская обл., г. Южно-Сахалинск, Коммунистический пр-кт, 43)

к открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295, юридический адрес: г. Москва, ул. Н. Басманная, 2, местонахождение филиала: Сахалинская обл., г. Южно-Сахалинск, Коммунистический пр-кт, 78)

о разрешении разногласий, возникших при заключении договора

           УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество энергетики и электрификации «Сахалинэнерго» обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к открытому акционерному обществу «Российские железные дороги» об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора  № 507-ДУД/10-773-18/10 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО «Сахалинэнерго» по станции Южно-Сахалинск грузовой, а именно: ОАО «Сахалинэнерго» просило принять пункты 1, 6, 7, 11, 13, 14, 16, 18, 24 договора в своей редакции, пункт 13 договора заменить на пункт 14, пункт 15 договора заменить на пункт 17, исключить из текста договора пункт 19 договора (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением арбитражного суда от 27.06.2011 иск удовлетворен частично. В редакции истца приняты пункты 1, 6 договора, включен пункт 13 в текст договора, пункт 13 договора изменен на пункт 14, пункт 15 договора изменен на пункт 16, пункт 18 договора изменен на пункт 21, пункт 19 исключен из текста договора, пункт 24 договора изменен на пункт 26; в остальной части иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом в части принятия пунктов 1, 13, 18 (подп. «г») договора в редакции истца и исключения пункта 19 из текста договора, ОАО «РЖД» обжалуя их в кассационном порядке, просит изменить решение арбитражного суда от 27.06.2011 в обжалуемой части и принять по делу новый судебный акт.

Решением арбитражного суда от 27.06.2011, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 в обжалуемой части, иск удовлетворен частично. В редакции истца приняты пункты 1, 6 договора, включен пункт 13 в текст договора, пункт 13 договора изменен на пункт 14, пункт 15 договора изменен на пункт 16, пункт 18 договора изменен на пункт 21, пункт 19 исключен из текста договора, пункт 24 договора изменен на пункт 26; в остальной части иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 15.11.2011 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2011 по делу № А59-613/2011 Арбитражного суда Сахалинской области в части принятия пункта 1 в редакции открытого акционерного общества «Сахалинэнерго», изложенной в протоколе разногласий к договору № 507-ДУД/10-773-18/10 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО «Сахалинэнерго» по станции  Южно-Сахалинск грузовой от 25.06.2010; добавления в договор  № 507-ДУД/10-773-18/10 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО «Сахалинэнерго» по станции  Южно-Сахалинск грузовой пункта 13 в следующей редакции: «Выдачу насыпных грузов (уголь), следовавших в прямом смешанном сообщении, масса которых определена на вагонных весах перевозчика самим перевозчиком или с его участием дорога выдает владельцу груз, принимая участие в проверке его массы на весах грузополучателя без дополнительной оплаты. При этом, если обнаружится недостача, то перевозчик обязан определить ее фактический размер и выдать грузополучателю коммерческий акт»; изменения пункта 18 договора на пункт 21 и изложения в редакции открытого акционерного общества «Сахалинэнерго», содержащейся в уточнении исковых требований по делу от 21.06.2011, отменено, дело в этой части направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.  В остальном постановление апелляционного суда оставлено без изменения.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО «Сахалинэнерго» выразило несогласие с изложенными в ней доводами. Считает обжалуемое решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 13.02.2012 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 3, части 5 статьи 18 АПК РФ. Надлежаще извещенные лица, участвующие в деле, явку представителей не обеспечили. Коллегия, руководствуясь статьей 156 АПК РФ, рассмотрела апелляционную жалобу по существу в отсутствие неявившихся лиц по имеющимся в деле доказательствам.

В силу  ч. 5  ст. 268 АПК РФ в  случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как  указано в п.  25   Постановления Пленума  Высшего арбитражного суда  №36  от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»  при применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании сторон, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой ОАО «РЖД» и направленной ФАС ДВО на новое рассмотрение части.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный  суд апелляционной инстанции полагает, что вынесенный судебный акт подлежит отмене, а апелляционная жалоба ОАО «РЖД» удовлетворению в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судами в соответствии с материалами дела, при заключении договора № 507-ДУД/10-773-18/10 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО «Сахалинэнерго» по станции Южно-Сахалинск грузовой между ОАО «Сахалинэнерго» (владелец) и ОАО «РЖД» (дорога) возникли разногласия по отдельным пунктам договора, которые по соглашению сторон и на основании статей 426, 445 (абз. 2 п. 2), 446 ГК РФ, статьи 64 УЖТ РФ переданы истцом на рассмотрение арбитражного суда.

Согласно статье 55 УЖТ РФ отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (ст. 422 ГК РФ). Договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК РФ).

В соответствии со статьей 64 УЖТ РФ разногласия в отношении договоров на эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования и договоров на подачу и уборку вагонов рассматриваются и разрешаются сторонами таких договоров. При недостижении согласия споры рассматриваются в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Согласно статье 446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Так, у сторон возникли разногласия по пункту 1 договора  № 507-ДУД/10-773-18/10, в соответствии с которым осуществляется подача, расстановка на места погрузки, выгрузки и уборка вагонов локомотивом дороги на и с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего владельцу и примыкающего через стрелку № 101 к 15-му соединительному пути станции Южно-Сахалинск грузовой Сахалинской железной дороги.

Пункт 1 договора ОАО «Российские железные дороги» предложило в следующей редакции: «В соответствии с настоящим Договором осуществляется подача, расстановка на места погрузки, выгрузки и уборка вагонов локомотивом Дороги на и с железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего Владельцу и примыкающего через стрелку № 101 к 15-му соединительному пути станции Южно-Сахалинск грузовой Сахалинской железной дороги». ОАО «Сахалинэнерго» предложило дополнить данный пункт словами: «при этом перевозчиком производится вся необходимая маневровая работа, включая укладку/снятие тормозных башмаков для закрепления вагонов и перевод стрелок, согласно Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на подъездном пути Южно-Сахалинской ТЭЦ-1, примыкающего к станции Южно-Сахалинск грузовой Сахалинской железной дороги».

Разрешая эти разногласия, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что пункт 1 договора следует принять в редакции владельца (ОАО «Сахалинэнерго»), изложенной в протоколе разногласий к договору № 507-ДУД/10-773-18/10 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ОАО «Сахалинэнерго» по станции Южно-Сахалинск грузовой от 25.06.2010.

В обоснование указанных выводов арбитражный суд первой инстанции сослался на то, что услуга по переводу стрелок является частью маневровой работы. При этом суд сослался на пункт 3.1 Правил эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользовании, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 № 26, пункты 1.5, 3.13.1 Инструкции о порядке обслуживания и организации движения на подъездном пути Южно-Сахалинской ТЭЦ-1, примыкающего к станции Южно-Сахалинск грузовой Сахалинской железной дороги.

Однако указанные нормы безусловно не свидетельствуют о том, что перевод стрелок является частью маневровой работы.

Кроме того, арбитражный суд первой инстанции сослался на то, что в соответствии с письмом ФТС России от 13.11.2007 № 10-1442 расходы по укладке/снятию тормозных башмаков для закрепления вагонов, независимо от принадлежности путей необщего пользования, являются частью маневровой работы, связанной с подачей и уборкой вагонов, и не подлежат дополнительной оплате, так как расходы по ней покрываются ставками сборов в соответствии с Тарифным руководством № 3, то есть эта работа изначально заложена в стоимость работ перевозчика.

В соответствии с частью 1 статьи 16 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации", статьями 209, 210 ГК РФ, обязанность по обеспечению нормальной работы стрелок, находящихся на пути необщего пользования ОАО «Сахалинэнерго», с целью обеспечения пропуска локомотивов ОАО "РЖД", обслуживающих данный подъездной путь, лежит исключительно на самом ОАО «Сахалинэнерго».

Согласовав Инструкцию о порядке обслуживания и организации движения на подъездном пути Южно-Сахалинской ТЭЦ-1, примыкающего к станции Южно-Сахалинск грузовой Сахалинской железной дороги, ОАО "РЖД" фактически дало согласие на оказание услуг. Между тем, порядок оплаты данной услуги ни договором, ни Инструкцией, не определен.

Указанная Инструкция является техническим документом, на основании которого обеспечивается надлежащая эксплуатация и безопасность движения на пути необщего пользования. Экономические вопросы взаимоотношения сторон по оказанию услуг по переводу стрелок указанной Инструкцией не определены и определены быть не могут.

При этом, как следует из инструкции и предмета договора, подача и уборка вагонов производится локомотивом дороги и невозможна без осуществления стрелочных переводов.

Услуга по переводу стрелок подлежит оплате по отдельному договору, что подтверждается письмом Федеральной службы по тарифам N 10-1442 от 13.11.07 г. и не входит в состав маневровой работы, оплата данной услуги ни в ставку сбора за подачу и уборку вагонов, ни в ставку за маневровую работу не включена, что подтверждается Тарифным руководством N 3.

Применение платы за услуги по переводу стрелок предусмотрено также п. 11 Приложения N 1 к Рекомендациям по установлению и применению договорных тарифов на работы и услуги, выполняемые железными дорогами по просьбам грузоотправителей, грузополучателей, утвержденным приказом МАП России от 27.06.2000 N 477.

При этом, в п. 1 указанных Рекомендаций установлено, что в соответствии с п. 3 ст. 790 ГК РФ, ст. 8 ФЗ "Транспортный устав железных дорог РФ" работы и услуги, выполняемые железной дорогой по просьбам грузоотправителей и грузополучателей, цены на которые не указаны в тарифном руководстве, оплачиваются по соглашению сторон. Данное положение соответствует статье 10 УЖТ РФ, согласно которой грузоотправители, грузополучатели при систематическом осуществлении перевозок грузов могут заключать с перевозчиками долгосрочные договоры об организации перевозок.

Таким образом, обязав ОАО