Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2012 по делу n А51-8257/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-8257/2011

 29 февраля 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 22 февраля 2012 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 29 февраля 2012 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей Г. М. Грачёва, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.С. Барановой

при участии

от ОАО АКБ   «Приморье»:

Зверев А.Н. по доверенности от 15.02.2012 № 79 сроком действия до 31.12.2012, паспорт 05 03 204475;

Ковтанюк А.А. по доверенности от 24.08.2011 сроком действия 1 год, паспорт 05 11 874438;

Багаев А.В. по доверенности от 27.12.2011 сроком действия до 31.12.2014, паспорт 05 03 203898;

от ИФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока, ОАО АКБ «Приморье»:

Лысенко И.И. по доверенности от 20.06.2011 сроком действия 1 год, удостоверение УР № 650932;

Тыргина Ю.Ю. по доверенности от 13.01.2012 сроком действия 1 год, паспорт 05 06 335769,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока, ОАО АКБ «Приморье»

 апелляционное производство № 05АП-8841/2011, 05АП-8842/2011

на решение от 31.10.2011

судьи  Л.Л. Кузюра

по делу № А51-8257/2011 Арбитражного суда Приморского края  

по заявлению  ОАО АКБ «Приморье»

к ИФНС России по Фрунзенскому району г.Владивостока (ИНН 2540010720, ОГРН 1042504383231) о признании недействительным требования в части

           УСТАНОВИЛ:

Акционерный коммерческий банк «Приморье» (далее - заявитель, Банк, общество, АКБ «Приморье») обратился в арбитражный суд первой инстанции  с заявлением о признании недействительными решения ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее - инспекция, налоговый орган) от 18.02.2011 № 14/44 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» и требования № 12301 от 21.04.2011 в части доначисления к уплате 19 576 911,00 руб. налога на прибыль за 2009 год, соответствующих пеней и штрафа, а также в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ за непредставление в установленный срок 8-ми выписок по счетам бухгалтерского учета в виде штрафа в сумме 1 600,00 руб.

Определением арбитражного суда от 25.10.2011 в порядке ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса РФ требования заявителя в части, касающейся штрафа по п. 1 ст. 126 Налогового кодекса РФ, выделены в отдельное производство.

В рамках настоящего дела было рассмотрено  требование Банка о признании недействительными решения Инспекции от 18.02.2011 № 14/44 и требования Инспекции от 21.04.2011 № 12301 в части доначисления к уплате 19 576 911,00 руб. налога на прибыль за 2009 год, соответствующих пеней и штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ.

Решением от 31  октября 2011 года  заявление Акционерного коммерческого банка «Приморье»  удовлетворено частично.

Решение ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока от 18.02.2011 № 14/44 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», требование ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока от 21.04.2011 № 12301 признаны недействительными в части доначисления к уплате 6.655.567руб. 69 коп.  и предложения уплатить налог на прибыль за 2009 год, соответствующие пени  и штраф как не соответствующие   положениям Налогового кодекса РФ.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Банк и  налоговый орган, не согласные с решением суда первой  инстанции  каждый в своей части, подали апелляционные жалобы.

Согласно апелляционной жалобе инспекции, судебный акт вынесен с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Так, в отношении  внереализационных расходов по векселю, выданному банком в адрес ООО «Пойнт», инспекцией установлено получение  банком необоснованной налоговой выгоды в размере 61.492.237 руб. 63 коп.

При этом в отношении указанных внереализационных расходов по векселю инспекция считает, что они не  могут уменьшать налогооблагаемую прибыль по двум основаниям – во–первых,  суммовые разницы и проценты сверх норм в указанной сумме включены банком  в состав внереализационных расходов по налогу на прибыль  в нарушение п. 1 ст. 269, п. 8 и 49 ст. 270 НК РФ, во-вторых, указанные затраты не соответствуют критериям, установленным п. 1 ст. 252 НК РФ.

Суд признал необоснованной налоговую выгоду в виде процентов и суммовой разницы, что, по мнению налогового органа, влечет  отказ в удовлетворении требований банка в отношении всей указанной суммы. Однако суд первой инстанции, выявив, что предельная величина расходов по п. 1 ст. 269, п. 8 и 49 ст. 270 НК составила не 61.492. 305 руб., а 59.009.096 руб., признал  неправомерно доначисленным  496.642 руб.

Учитывая согласие суда первой инстанции с доводами по п. 1 ст. 252 НК РФ, суд неправомерно признал недействительным решение инспекции в указанной части.

Инспекция считает, что  сделки банка фактически являлись мнимыми. Банк  не был намерен извлечь доход из указанных операций, заранее надеясь на девальвацию рубля.

ОАО АКБ «Приморье»,  обжалуя отказ в удовлетворении заявленных требований, привел следующие доводы.

По мнению заявителя, суд первой инстанции необоснованно применил в рассматриваемой ситуации ст. 269 НК РФ,  поскольку  заранее установленного дохода в виде курса погашения векселей  не было, поскольку участники сделки не могли предвидеть изменение курса доллара, установленного ЦБ РФ в будущем.

Процентная ставка, как заранее установленный доход векселедержателя, составляла от 8 5 до 8,5 % и не превышала предельного размера процентов, установленных НК РФ и учетной политикой банка.

Применение ст. 265 НК РФ  также неправомерно, поскольку по смыслу указанной нормы её действие распространяется только на ситуации реализации товаров, работ, услуг, а разницы, возникающие по договору выдачи простого векселя,  не относятся к понятиям «суммовые разницы», содержащиеся в главе 25 НК РФ. Учитывая, что Налоговый кодекс РФ  признает процентами заранее заявленный (установленный) доход, полученный по долговому обязательству любого вида, а на момент выдачи векселей  суммовая разница установлена быть не может,  следовательно,  её нельзя считать заранее установленным доходом и приравнять  к процентам.   

Податель апелляционной жалобы, помимо указанного выше,  считает также неверным вывод суда первой инстанции об отсутствии экономического смысла данных расходов.  Так,  по кредитному договору  от 14 ноября 2008 № 5330  на сумму 200.000.000 руб.  заключенному  между  ООО  «Фактор Приморье» и ОАО АКБ «Приморье»  банком были получены проценты  в соответствии с условиями  кредитного договора  по ставке 18 % годовых – 7.681.293 руб. 31 коп., с которой банком были уплачены налоги.

При этом налоговый орган не доказал, как взаимозависимость,  если она имела место, повлияла на результаты сделки  между  ОАО АКБ «Приморье», ООО «Фактор Приморье», ООО «Синегорье», ООО «Пойнт» и  на публичные интересы.  

Аналогичные доводы приведены банком в отношении операции с ООО «Маньчжурия».

Податели апелляционных жалоб отклонили доводы жалоб друг друга.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

На основании решения и.о. начальника ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока  от 09.09.2010 № 14/307 налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка АКБ «Приморье» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. По результатам проверки был составлен акт № 14/521 от 08.12.2010 и с учётом результатов рассмотрения возражений Банка по акту проверки вынесено решение № 14/44 от 18.02.2011 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения». Указанным решением Банку был доначислен к уплате налог на прибыль за 2008-2009 годы в сумме 19 586 683,00 руб., 512 411,75 руб. пени, 3 713 701,00 руб. штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса РФ и 1 650,00 руб. штрафа по п. 1 ст. 126 Кодекса.

Основанием для доначисления Банку налога на прибыль за 2009 год в сумме 19.576.911 руб., соответствующих пеней и штрафа явилось неправомерное отнесение Банком сверх норм, установленных абз. 4 п. 1 ст. 269 Налогового кодекса РФ, внереализационных расходов, определенных налоговым органом как проценты и суммовые разницы,  по долговым обязательствам, возникших в связи с изменением курса доллара США в сторону уменьшения на дату погашения Банком своих векселей, предъявленных к погашению ООО «Поинт» и ООО «Транспортно-экспедиторская компания «Дальрегионтранс».

АКБ «Приморье» обжаловало решение налогового органа в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю, которое своим решением № 13-11/188 от 18.04.2011 оставило решение № 14/44 от 18.02.2011 без изменения.

Требованием № 12301 от 21.04.2011 Инспекция предложила банку в срок до 13.05.2011 перечислить в бюджет доначисленные по результатам выездной налоговой проверки суммы. Указанное требование было исполнено Банком.

Не согласившись с решением налогового органа от 18.02.2011 № 14/44 в части доначисления к уплате налога на прибыль за 2009 год в сумме 19 576 911,00 руб., соответствующих пеней и штрафа, Банк обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим изменению в части, а апелляционную жалобу ОАО АКБ «Приморье» –подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Согласно статье 317 Гражданского кодекса Российской Федерации  в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, "специальных правах заимствования" и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, между Банком и ООО «Поинт» был заключен договор № 232-В от 17.11.08., по которому Банк обязался выдать простой вексель серии ПВ-04 № 000846 с номиналом в иностранной валюте 7 315 600,00 дол. США по процентной ставке 8 % со сроком погашения «по предъявлении, но не ранее 18.05.2009», а общество - перечислить цену векселя в течение одного банковского дня в рублях по курсу ЦБ РФ на дату заключения договора (27,3386 руб.), что составляет 199 998 262,16 руб. Согласно п. 2.5 договора Банк выплачивает вексельную сумму (и проценты на неё) только в валюте Российской Федерации по курсу ЦБ РФ, действующему на дату платежа.

Полученный ООО «Поинт» по акту приёма-передачи от 17.11.2008 вексель был оплачен в тот же день с рублёвого счёта общества.

Вексель был предъявлен ООО «Поинт» досрочно 03.02.2009. В связи с изменение курса доллара США в сторону увеличения на дату погашения векселя (36,1767 руб. за 1 дол. США) Банк выплатил обществу 264 654 266,52 руб. Разницу в размере 67 106 394,65 руб. (264 654 266,52 - 199 998 262,16), а также проценты по векселю в сумме 4 517 527,07 руб., всего 69 173 531,43 руб. были отнесены Банком в состав внереализационных расходов, в том числе в 2008 году - 2 076 136,78 руб., в 2009 году - 67 106 394,65 руб.

Между   Банком и ООО «Манчжурия» были заключены договоры № 209-В от 30.11.2006, № 210-В от 08.12.2006 и № 219-В от 19.02.2007, по которым Банк обязался выдать обществу следующие простые векселя:

- от 30.11.2006 серии ПВ-4 №№ 000707, 000708, 000709 номиналом по 500 000,00 дол. США, 500 000,00 дол. США и 469 000, 00 дол. США соответственно по процентной ставке 11 % со сроком погашения «по предъявлении, но не ранее 03.12.2007»;

- от 08.12.2006 серии ПВ-4 № 000711 номиналом 120 000,00 дол. США по процентной ставке 9,0 % со сроком погашения «по предъявлении, но не ранее 10.12.2007»;

- от 19.02.2007 серии ПВ-4 № 000751 номиналом 1 268 000,00 руб. по процентной ставке 8,5 % со сроком погашения «по предъявлении, но не ранее 21.02.2008»,

а общество - перечислить цену векселей в течение одного банковского дня в рублях по курсу ЦБ РФ на дату заключения договора (26,3147 руб., 26,1917 руб., 26,2358 руб.), что составляет 38 656 294,30 руб., 3 143 004,00 руб. и 33 266 994,40 руб. соответственно, всего 75 066 292,70 руб.

Согласно п. 2.4 договора Банк выплачивает вексельную сумму (и проценты на неё) только в валюте Российской Федерации по курсу ЦБ РФ, действующему на дату платежа.

Полученные ООО ««Манчжурия» по актам приёма-передачи от 30.11.2006, от 08.12.2006 и от 19.02.2007 векселя были оплачены в тот же день с рублёвого счёта общества.

Перечисленные векселя были погашены 04.08.2009 путём заключения Банком и ООО «Транспортно-экспедиторская компания «Дальрегионтранс» соглашения № 238-в о новации векселей. Согласно указанному соглашению обязательства по векселям, выданным ООО «Манчжурия» заменены на обязательства по следующим векселям:

- серии ПВ-04 №№ 00854 - 00859номиналом по 500 000,00 дол. США по процентной ставке 8,0 % со сроком погашения «по предъявлении, но не ранее 03.08.2010»;

- серии ПВ-4 № 000862 номиналом 277 692,58 дол. США по процентной ставке 8,0 % со сроком погашения «по предъявлении, но не ранее 03.08.2010»;

- серии ПВ-4 № 000863 номиналом 4 425 825,88 дол. США беспроцентный со сроком погашения «по предъявлении».

В связи с изменение курса доллара США в сторону увеличения на дату погашения векселей Банк по данным налогового учёта отнёс в состав внереализационных расходов 57 995 008,13 руб., определенных налоговым органом как суммовые разницы.

Указанный подход коллегия признает неправомерным.

Согласно подпункту 5 пункта