Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2012 по делу n А51-10320/2011. Отменить решение полностью и принять новый с/а

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-10320/2011

 06 марта 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 28 февраля 2012 года .

Постановление в полном объеме изготовлено 06 марта 2012 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания  А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Ихьяева Н.М. (ведущий юрисконсульт по доверенности № 15/12 от 30.12.2011)

от ответчика: Корякина Т.В. (по доверенности от 20.12.2011)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Находкинский судоремонтный завод"

апелляционное производство № 05АП-8803/2011

на решение от 25.10.2011

судьи Н.А. Полукарова

по делу № А51-10320/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску Краевого государственного унитарного предприятия «Примтеплоэнерго» (ИНН 2536052276, ОГРН 1022501284970)

к Открытому акционерному обществу «Находкинский судоремонтный завод» (ИНН 2508001431, ОГРН 1022500704456)

об урегулировании разногласий, возникших при заключении договора энергоснабжения

           УСТАНОВИЛ:

КГУП «Примтеплоэнерго» обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к ОАО «Находкинский судоремонтный завод» (ОАО «НСРЗ») об урегулировании разногласий, возникших у сторон при заключении договора энергоснабжения от 16.06.2011 № 1/0021/11-ТЭ и просит принять пункты 1.1; 2.2.2; 2.2.5; 3.1.6; 3.1.7; 4а; 4.2.; 4.2.1; 4.2.2; 4.4; 4.5; 4.8, а также Приложение № 5 к договору в редакции КГУП «Примтеплоэнерго».

Решением суда от 25.10.2011 пункты 2.2.2, 3.1.6, 4.4, 4.5, договора энергоснабжения (в горячей воде) от 16.06.2011 № 1/0021/11-ТЭ приняты в согласованной сторонами редакции (в редакции КГУП «Примтеплоэнерго»). Пункты 1.1, 2.2.5, 4.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.8 договора энергоснабжения (в горячей воде) от 16.06.2011 № 1/0021/11-ТЭ приняты в редакции КГУП «Примтеплоэнерго». Отказано во включении пунктов 3.1.7, 4а, Приложения № 5 в договор энергоснабжения (в горячей воде) от 16.06.2011 № 1/0021/11-ТЭ.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права при неполном исследовании фактических обстоятельств спора, ответчик обратился в суд с апелляционной жалобой об его отмене. В обоснование ответчик привел доводы о том, что не является единой теплоснабжающей организацией, в связи с чем не имеет технической возможности заключить договор теплоснабжения, однако  суд первой инстанции, понуждая ответчика заключить договор с истцом на предложенных последним условиям, не определил правовую природу отношений сторон, в связи с чем пришел к ошибочным выводам. Указывает, что исключение пункта 1.1 и Приложения № 5 из договора ущемляет и ограничивает права ответчика. По пункту 2.2.5 договора поясняет, что требование ответчика о возмещении расходов на использование топлива для собственных нужд котельной для поддержания гидравлической живучести системы теплоснабжения основано на объективной невозможности отключения парового котла, который используется для подогрева мазута. Относительно п.4.2.1 и 4.2.2 излагает позицию по определению количества отпущенной тепловой энергии путем использования расчетных тепловых нагрузок, указанных в договоре. Предлагает в п.4.8 договора применять тариф без топливной составляющей и во взаимосвязи с п.1.1 и разделом 4-а включить в договор условие об обязанности истца по поставке топлива.

В письменных дополнениях к апелляционной жалобе ответчик поддерживает уже изложенную правовую позицию относительно отсутствия у него статуса единой теплоснабжающей организации, что исключает его обязанность по заключению с истцом договора энергоснабжения, который в силу приведенных оснований при подписании его между сторонами не будет являться публичным. Обращает внимание суда на то, что стороны не заключали соглашения о передаче разногласий на разрешение суда.

В отзыве на апелляционную жалобу (с учетом письменных дополнений к нему) истец выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.  Указывает, что несмотря на то, что вид деятельности по выработке тепловой энергии не отнесен к основному виду деятельности ответчика, п.3.4.6 Устава предусмотрена возможность ОАО «НСРЗ» по осуществлению деятельности по производству и передаче тепловой энергии.  По п.1.1, разделу 4-а, п.4.8 и Приложению № 5 приводит доводы о том, что обязанность потребителя обеспечивать отгрузку мазута статьей 539 ГК РФ не предусмотрена, следовательно, понудить истца совершать указанные действия невозможно. Полагает, что пунктом 37 Приказа Госстроя от 21.04.2000 № 92 не предусмотрена обязанность Потребителя оплачивать расходы энергоснабжающей организации на покупку топлива для нужд  котельной, поэтому п. 2.2.5 в редакции ответчика включению в договор не подлежит. Предложенная истцом редакция п.4.2.1 и п. 4.2.2 договора соответствует требованиям закона и иным условиям договора энергоснабжения, в то время как нормативное обоснование предложенной ответчиком редакции указанных пунктов отсутствует.

В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 28.02.2012 рассмотрение дела начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 3, части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших правовые позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее соответственно. К материалам дела в порядке части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены представленные истцом договор аренды имущества от 01.07.2006, акт приема передачи арендованных основных средств по состоянию на 01.07.2006 как подтверждающие возражения стороны относительно жалобы.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, КГУП «Примтеплоэнерго» сопроводительным письмом от 05.05.2011 № 2122/0021 направило в адрес ОАО «НСРЗ» проект договора энергоснабжения (в горячей воде) от 16.07.2011 № 1/0021/11, предложив заключить договор на условиях, изложенных в указанном проекте. ОАО «НСРЗ» сопроводительным письмом от 07.07.2011 № 1010-15-322 возвратило подписанный договор энергоснабжения (в горячей воде) № 1/0021/11-ТЭ с протоколом разногласий к нему.

Стороны, урегулировав разногласия по ряду условий, не достигли соглашения по пунктам 1.1; 2.2.2; 2.2.5; 3.1.6; 3.1.7; 4а; 4.2; 4.2.1; 4.2.2; 4.4; 4.5; 4.8, а также Приложению № 5 договору энергоснабжения, которые истец представил на разрешение Арбитражного суда Приморского края. В процессе рассмотрения данного спора, стороны согласовали пункты 2.2.2, 3.1.6, 4.4, 4.5. Указанные пункты были приняты судом в согласованной сторонами редакции (в редакции истца - КГУП «Примтеплоэнерго»).

Таким образом, несогласованными остались пункты: 1.1; 2.2.5; 3.1.7; 4а; 4.2; 4.2.1; 4.2.2; 4.8 и Приложение № 5 к договору энергоснабжения.

Спорные правоотношения представляют собой правоотношения, опосредующие заключение договора теплоснабжения. Пункт 1 статьи 548 Кодекса допускает применение правил об энергоснабжении (статьи 539-549) к иным договорам и распространяет их действие на отношения, связанные со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть.

Статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность передачи преддоговорного спора на рассмотрение суда в случаях, если спор возник при заключении публичного договора.

В силу пункта 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения является публичным договором.

Согласно статье 1 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении, Закон N 190-ФЗ) настоящий Федеральный закон устанавливает правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также определяет полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления поселений, городских округов по регулированию и контролю в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций.

Частью 3 статьи 15 Закона N 190-ФЗ предусмотрена обязанность теплоснабжающей организации, владеющей на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения по заключению договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в отношении объема тепловой нагрузки, распределенной в соответствии со схемой теплоснабжения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

Согласно пункту 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

Из приведенных норм следует, что правовой режим публичного договора основан на обязательности его заключения для коммерческой организации, обусловленной существенным фактическим неравенством сторон в опосредуемых публичным договором правоотношениях, особым характером предмета договора и направленной на защиту интересов экономически более слабой стороны в этих правоотношениях.

В соответствии с пунктом 55 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 6/8 от 1 июля 1996 года "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги возложено на коммерческую организацию.

Следовательно, публичный договор - это договор, заключенный между коммерческой организацией и потребителем.

Согласно пункту 9 статьи 1 Закона N 190-ФЗ потребителем тепловой энергии признается лицо, приобретающее тепловую энергию (мощность), теплоноситель для использования на принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании теплопотребляющих установках либо для оказания коммунальных услуг в части горячего водоснабжения и отопления.

Из материалов дела следует, что КГУП «Примтеплоэнерго» намерено приобретать тепловую энергию для последующей продажи, то есть оно потребителем тепловой энергии в смысле Федерального закона N 190-ФЗ не является.

По определению пункта 11 статьи 2 Закона о теплоснабжении теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей).

Суд первой инстанции, установив, что согласно п.п. 3.4., 3.4.6. Устава ОАО «НСРЗ» одним из основных видов деятельности ответчика является производство и передача тепловой энергии, пришел к выводу о том, что ответчик является коммерческой организацией, в том числе по производству и передаче тепловой энергии.

Между тем апелляционный суд с указанным выводом суда первой инстанции согласиться не может.

Буквальное толкование пункта 11 статьи 2 Закона о теплоснабжении свидетельствует о том, что выводы о наличии или отсутствии у организации статуса теплоснабжающей организации не обязательно связаны с владением источником тепловой энергии. Наличие такого статуса, в числе прочего, связано с владением на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения.

Пункт 5 статьи 2 Закона, действительно, связывает предназначение устройств тепловой сети с передачей тепловой энергии, теплоносителя от источников тепловой энергии до теплопотребляющих установок. Между тем процесс передачи тепловой энергии, теплоносителя приемом и доставкой тепловой энергии, теплоносителя не ограничивается.

Передача тепловой энергии, теплоносителя представляет собой совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя (пункт 12 статьи 2 указанного Закона).

При этом теплоснабжающей организацией выступает не только организация, которая непосредственно производит тепловую энергию (мощность) на источнике тепловой энергии, но и преобразует ее в процессе передачи теплоносителя от источников тепловой энергии