Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2012 по делу n А51-14041/2011. Оставить без изменения определение первой инстанции: а жалобу - без удовлетворения (ст.272 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115 Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-14041/2011

 22 марта 2012 года

Резолютивная часть постановления оглашена 15 марта 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 марта 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.А. Скрипка

судей Т.А. Аппаковой, С.М. Синицыной

при ведении протокола секретарем судебного заседания  Е.А. Хоменко

при участии:

от уполномоченного органа: Ильина Л.А. – паспорт, доверенность № 12-45-3071 от 03.11.2011 со специальными полномочиями,

иные участники в деле о банкротстве, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Биотопливные технологии»

апелляционное производство № 05АП-1253/2012

на определение от 30.01.2012 

судьи О.Н. Голубкиной

по делу № А51-14041/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Биотопливные технологии» (ИНН 2536017088, ОГРН 1022501296223, Приморский край, Пожарский район, п. Лучегорск, ул. Окружная, 32 корп.1)

о признании несостоятельным (банкротом), заявление Федеральной налоговой службы,

           УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Приморского края от 13.10.2011 признано обоснованным заявление общества с ограниченной ответственностью «Биотопливные технологии» (долее ООО «БТТ», должник, общество) о признании несостоятельным (банкротом), введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим должника утвержден Галиченко Анатолий Геннадьевич.

Объявление о введении в отношении должника процедуры банкротства - наблюдения опубликовано в газете «Коммерсантъ» № 204 от 29.10.2011.

Федеральная налоговая служба (далее уполномоченный орган) 17.11.2011 обратилась в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника задолженность по обязательным платежам в размере 17 986 714 рублей, в том числе 11 833 715 рублей суммы основного долга, 3 784 718 рублей пени, 2 368 281 рублей штрафа.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 30.01.2012 требования ФНС признаны обоснованными и подлежащими включению в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «БТТ».

Не согласившись с указанным определением суда первой инстанции, должник обратился с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов своей жалобы указал, что суд первой инстанции необоснованно отказал ООО «БТТ» в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела надлежащим образом заверенных копий товарно-транспортных накладных (далее ТТН), подтверждающих перемещение груза в пространстве, не отразил в обжалуемом судебном акте мотивы не принятия указанных документов в качестве доказательств по делу и, сославшись на инструкцию Минфина СССР № 156, Госбанка СССР № 30, ЦСУ СССР № 354/7, Минавтотранса РСФСР № 10/998 от 30.11.1983 «О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом», суд первой инстанции необоснованно указал на отсутствие у ООО «БТТ» документов, подтверждающих перемещение груза в пространстве. Не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что ООО «АТР-Финансовая группа» являлось для ООО «БТТ» основанным поставщиком топлива и одновременно единственным покупателем, поскольку в материалы дела представлены доказательства поставки топлива должнику и его покупки иными лицами (ООО «Юпитер», ООО АТР-Топливаня группа»).

По мнению должника, факт того, что одно и тоже лицо осуществляет полномочия исполнительного органа в нескольких организациях не может являться основанием для признания лиц взаимозависимыми, если данное обстоятельство не оказывает влияния на условия сделки.

Отметил, что уполномоченным органом в нарушение п. 3 ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации не представлено доказательств отличия цен нефтепродуктов, примененных сторонами, более чем на 20 % от рыночных показателей, что привело к необоснованному доначислению спорной суммы налогов.

Также должник указал, что акт выездной налоговой проверки № 05-13/01358 дсп от 20.04.2010 получен руководителем ООО «БТТ» 28.05.2010 по почте, тогда как в нарушение п. 6 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации 02.06.2010 налоговый орган вынес решение о привлечении ООО «БТТ» к ответственности за совершение налогового правонарушения, т.е. должник был лишен возможности в течение 15 дней со дня получения указанного акта выездной налоговой проверки представить свои соответствующие письменные возражения по факту проведенной проверки.

Полагал, что доказательства уклонения ООО «БТТ» от получения материалов налоговой проверки отсутствуют, поскольку в соответствии с п. 5 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или по месту жительства физического лица, и налоговым органом в адрес места нахождения ООО «БТТ» (г. Большой Камень, ул. Рабочая, 8 В) данная корреспонденция не направлялась.

Ссылаясь на ст. 57 Конституции Российской Федерации, подп. 1 п. 1 ст. 23 Налогового кодекса Российской Федерации, ч. 3 ст. 71 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее Закон о банкротстве), отметил, что решение 02.06.2010 № 05-13/01861 является незаконным и необоснованным.

В поступившем через канцелярию апелляционного суда отзыве на апелляционную жалобу уполномоченный орган, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, жалобу не подлежащей удовлетворению, сослался на то, что выездной налоговой проверкой установлены обстоятельства, свидетельствующие о совершении обществом действий, направленных на необоснованное получение бюджетных средств в виде возмещения налога на добавленную стоимость (НДС), решением УФНС по Приморскому краю от 29.07.2010 № 13-11/17649 решение о привлечении ООО «БТТ» к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.06.2010 № 05-13/01861 оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества – без удовлетворения, в судебном порядке решение 02.06.2010 № 05-13/01861 обществом обжаловано не было, в связи с чем на дату рассмотрения настоящего требования уполномоченного органа решение 02.06.2010 № 05-13/01861 вступило в законную силу.

Отметил, что общество документально не подтвердило обоснованность применения налогового вычета, заявленного в налоговых декларациях по НДС. В частности, из представленных должником документов невозможно установить факт движения топлива при его продаже от продавца к покупателю, ООО «АТР-Финансовая группа» создано 17.07.2008 в целях осуществления прочей розничной торговли в специализированных магазинах, кадровый состав отсутствовал, что свидетельствует о формальном создании документооборота и движения денежных средств по сделкам с приобретением нефтепродуктов у должника.

Указал, что уполномоченный орган направлял акт о проведении выездной налоговой проверки по всем известным ему адресам должника, должник всячески уклонялся от получения корреспонденции уполномоченного органа.

Извещенные в порядке ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) надлежащим образом о месте и времени судебного заседания иные участники в деле о банкротстве явку представителей в настоящее судебное заседание не обеспечили.

В канцелярию суда от апеллянта поступила телефонограмма, из содержания которой следует, что он просит рассмотреть апелляционную жалобу в его отсутствие. Представитель уполномоченного органа не возражал. В связи чем суд, руководствуясь ч. 3 ст. 156, ст. ст. 159, 184, 185, ч. 2 ст. 268, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел заявленное ходатайство и определил его удовлетворить. Иных заявлений, ходатайств до начала рассмотрения апелляционной жалобы в канцелярию суда не поступало.

Представитель уполномоченного органа на доводы апелляционной жалобы возразил. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов, приложенных к письменному отзыву: уведомлений, письма № 602813 от 30.03.2010, уведомления № 602812 от 30.03.2012, выписки из ЕГРЮЛ № 482 от 28.11.2008, выписки из ЕГРЮЛ № 143 от 02.03.2009, письма № 05-07/15912 от 08.12.2009, выписки № 08/005/2009-211 от 10.1.2009, письма от 11.12.2009 № 25-252. Суд, руководствуясь ст. ст. 159, 184, 185, ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел заявленное ходатайство и определил его удовлетворить, признавая причины не представления указанных документов в суд первой инстанции уважительными.

Апелляционная коллегия установила, что в жалобе заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к ней дополнительных доказательств. Представитель уполномоченного органа рассмотрение ходатайства оставил на усмотрение суда. Суд, руководствуясь ст. ст. 159, 184, 185, ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел заявленное ходатайство и определил его отклонить, поскольку подлинные документы на обозрение суда не представлены, так же как и суду первой инстанции, товарно-транспортные накладные № 327 от 26.08.2008, 27.08.2008, 29.08.2008, 30.08.2008 (12 штук), товарно-транспортные накладные № 328 от 09.09.2008, 10.09.2008, 11.09.2008, 12.09.2008 (12 штук), товарно-транспортные накладные № 359/8 от 08.11.2008, 10.11.2008, 11.11.2008, 12.11.2008, 13.11.2008 (20 штук) подлежат возврату.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке ст. ст. 266, 270, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

По результатам выездной налоговой проверки по вопросу правильности исчисления и своевременности уплаты обществом налогов за период с 14.11.2006 по 31.12.2008 налоговый орган установил задолженность в размере                           11 841 407 рублей налогов (неуплата обществом налога на добавленную стоимость (НДС)), начислил 2 580 486 рублей 41 копейку пени и штраф в размере 2 368 281 рубля.

Выездная налоговая проверка оформлена актом № 05-13/01358 дсп от 20.04.2010.

В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено отсутствие документальных доказательств, подтверждающих наличие факта передвижения товара (топливо - мазут марки М-100) от поставщика покупателю. Данное обстоятельство расценивалось налоговым органом как совершение ООО «БТТ» действий, направленных на необоснованное получение бюджетных средств в виде возмещения НДС.

На основании акта выездной налоговой проверки № 05-13/01358 дсп         от 20.04.2010 налоговым органом принято решение № 05-13/01861 от 02.06.2010 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в виде взыскания штрафа на основании п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 2 368 281 рубля, начисления пени в случае уплаты налогов в более поздние сроки по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах в размере 2 345 193 рублей. Данным решением обществу предложено уплатить недоимку по НДС в размере 11 841 407 рублей.

Материалами дела подтверждено, что налоговым органом принимались меры принудительного взыскания указанной недоимки в порядке ст. ст. 45, 46 Налогового кодекса Российской Федерации. Поскольку установлено отсутствие денежных средств на счетах налогоплательщика в банках, руководитель налогового органа принял решение № 2788 от 17.09.2010 о взыскании налога, пени и штрафов в размере 11 839 867 рублей 55 копеек налогов, 2 580 486 рублей 41 копейку пени и 2 368 281 рубль штрафа за счет иного имущества налогоплательщика. На основании вынесенного налоговым органом и направленного в Отдел судебных приставов УФССП по Пожарскому району постановления № 2625 от 17.09.2010 о взыскании с общества налога, пени и штрафов за счет иного имущества налогоплательщика 07.10.2010 судебным приставом-исполнителем возбуждено исполнительное производство, которое в последующем окончено 30.11.2010 в связи с неустановлением имущества должника, на которое можно обратить взыскание.

Также в связи с неисполнением требования об уплате налога налогоплательщику начислены пени в размере 531 601 рубля 43 копеек.

В отношении указанной задолженности налоговым органом в порядке ст. ст. 45, 46 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщику направлялись требования об уплате от 13.11.2010 № 165368, от 08.02.2011        № 195703. По причине отсутствия денежных средств на счетах налогоплательщика в банках руководитель налогового органа принял решение № 3034 от 22.03.2011 о взыскании с общества налога, пени и штрафов за счет иного имущества налогоплательщика. Соответствующее постановление № 2867 от 22.03.2011 о взыскании налога, пени и штрафов за счет иного имущества налогоплательщика направлялось в Отдел судебных приставов УФССП по Пожарскому району.

Как следует из акта налогового органа, в нарушение требований ст. 93 Налогового кодекса Российской Федерации запрошенные для проведения выездной проверки документы налогоплательщиком к проверке не представлены.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 29.07.2010 № 13-11/17649 решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 02.06.2010 № 05-13/01861 оставлено без удовлетворения, апелляционная жалоба ООО «БТТ» - без изменения.

Как следует из материалов дела, ООО «БТТ» не воспользовалось своим правом на обжалование решения от 29.07.2010 № 13-11/17649 в вышестоящем налоговом органе в порядке п. 3 ст. 101.2 и затем в порядке п. 5 ст. 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации в судебном порядке, что подтверждает факт вступления решения налогового органа от 02.06.2010          № 05-13/01861 в законную силу, в том числе на момент обращения уполномоченного органа с настоящим требованием о включении