Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2013 по делу n А51-6405/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

товарного знака, в соответствии со статьей 1489 ГК РФ, может быть передано на основании лицензионного договора.

          В силу пункта 1 статьи 1515 ГК РФ контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

          Экспертным заключением №04/0417/2013 от 28.01.2013 установлено, что ввезенные обществом товары не являются тождественными, но являются сходными до степени смешения с товарными знаками, принадлежащими компании «Санрио Компании Лтд».

          Критерии оценки товарных знаков на предмет схожести до степени смешения обозначений предусмотрены Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденными приказом Роспатента от 05.03.2003 №32 (далее – Правила).

          Согласно пункту 14.4.2.2 Правил сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

          В соответствии с пунктом 14.4.2.3 Правил изобразительные и объемные обозначения сравниваются: с изобразительными обозначениями; с объемными обозначениями; с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

          Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов.

          Пунктом 14.4.3 Правил предусмотрено, что при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю.

          Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей и другие признаки.

          Исследовав представленные в материалы дела фотоматериалы, являющиеся приложениями к акту таможенного досмотра №10716060/251112/001660, изучив фотоматериалы, имеющиеся в экспертном заключении, проведя их сравнительный анализ с обозначениями, зарегистрированными по свидетельству №285091, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что представленные изображения имеют сходное концептуальное и аналогичное дизайнерское решение, они имеют аналогичную внешнюю форму, а незначительные отличия не выводят изображения на уровень восприятия, отличный от восприятия изображения, зарегистрированного по свидетельству.

          Словесное обозначение Hello Kitty, отраженное на этикетках ввезенного товара, является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству №325378 ввиду их фонетического тождества и графического сходства.

          Таким образом, ввезенный обществом товар - игрушки детские набивные из текстильного материала с товарным знаком «HELLO KITTY» сходны до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам №285091 и №325378.

          При этом, делая указанный вывод, арбитражный суд руководствовался разъяснениями пункта 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 №122, в соответствии с которыми вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы с позиций рядового потребителя.

          Обстоятельства дела, установленные судом первой инстанции, свидетельствуют о том, что ввоз товаров, сходных до степени смешения с товарным знаком HELLO KITTY, осуществлен без разрешения правообладателя данного товарного знака на его использование. Доказательств обратного обществом не представлено.

          В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 4 Таможенного кодекса Таможенного Союза (далее по тексту – ТК ТС) ввоз товаров на таможенную территорию таможенного союза - совершение действий, связанных с пересечением таможенной границы, в результате которых товары прибыли на таможенную территорию таможенного союза любым способом, включая пересылку в международных почтовых отправлениях, использование трубопроводного транспорта и линий электропередачи, до их выпуска таможенными органами.

          Ввезенный обществом на территорию таможенного союза в Российскую Федерацию товар задекларирован обществом в ДТ №10716080/271112/0010651, следовательно, ввезен с целью введения данного товара в гражданский оборот Российской Федерации.

          Довод о том, что ввезенная продукция не является контрафактной, противоречит материалам дела.

          Так, из заключения эксперта №04/0417/2013 от 28.01.2013 следует, что представленный на исследование товар, являющийся предметом вменяемого обществу правонарушения, не соответствует требованиям, предъявляемым к оригинальным товарам, для индивидуализации которых зарегистрированы товарные знаки, принадлежащие компании «Санрио Компании Лтд.», по качеству технологического исполнения, способу маркировки, упаковки.

          Довод заявителя жалобы об истечении срока охраны товарного знака 28.03.2013 коллегией отклоняется, поскольку согласно данным Реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, размещенным на сайте Федерального института промышленной собственности http://www1.fips.ru, срок действия регистрации товарного знака продлен до 18.03.2023.

          При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что вышеизложенные правовые нормы применены судом первой инстанции обоснованно, обстоятельства дела установлены полностью и верно оценены, и правомерно сделан вывод о наличии в действиях общества события вменяемого административного правонарушения.

          Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

          При определении вины организации необходимо использовать понятие вины юридического лица, изложенное в части 2 статьи 2.1 Кодекса, согласно которой юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых указанным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

          Частью 1 статьи 187 ТК ТС декларанту предоставлено право при таможенном декларировании товаров и совершении иных таможенных операций, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, осматривать, измерять и выполнять грузовые операции с товарами, находящимися под таможенным контролем.

          Не воспользовавшись таким правом, но имея возможность его реализовать, общество допустило ввоз в Российскую Федерацию товаров, маркированным товарным знаком HELLO KITTY.

          Каких-либо препятствий каких-либо причин и обстоятельств, препятствующих обществу соблюсти требования законодательства о защите товарных знаков, суд не установил, что свидетельствует о наличии вины общества в совершенном правонарушении.

          При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

          В части доводов общества о нарушении таможней требований статьи 26.4 КоАП РФ при проведении экспертизы апелляционная коллегия приходит к следующему.

          По правилам части 4 статьи 26.4 КоАП РФ до направления определения о назначении экспертизы для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.

          Согласно абзацу 3 пункта 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 №5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» не является нарушением порядка назначения и проведения экспертизы неисполнение обязанностей, изложенных в части 4 статьи 26.4 КоАП РФ, если лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, было надлежащим образом сообщено о времени и месте ознакомления с определением о назначении экспертизы, но оно в назначенный срок не явилось и не уведомило о причинах неявки, либо если названные лицом причины неявки были признаны неуважительными.

          Как следует из материалов дела, определение о назначении экспертизы направлялось в адрес общества дважды с сопроводительными письмами от 06.12.2012  исх.№26-19/24372 и 16.01.2013 исх.№22-19/694, в тексте которых также содержалась информация о дате составления протокола об административном правонарушении, направлении определения об истребовании дополнительных документов. В материалах административного дела имеются доказательства получения данной корреспонденции обществом.

          Кроме того, доказательством получения данной корреспонденции  лицом, привлекаемым к административной ответственности, является ходатайство общества от 24.01.2013, в котором генеральный директор общества выразил свою осведомленность о дате составления протокола по делу об административном правонарушении (28.01.2013), просил составить протокол в отсутствие законного представителя, признал вину общества в совершении правонарушения и не ссылался на неполучение каких-либо документов от таможенного органа.

          Протоколом об административном правонарушении от 28.01.2013 также подтверждается, что общество явку представителя не обеспечило, заявило ходатайство о составлении протокола в отсутствие представителя. При этом уважительных причин невозможности направления представителя обществом не указано.

          Учитывая, что о назначении экспертизы обществу было известно 10.01.2013 (что следует из почтового уведомления, том 1 л.д. 238), апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что общество имело возможность ознакомиться с содержанием определения о назначении экспертизы или ходатайствовать о повторном направлении копии определения, и несет риск наступления неблагоприятных последствий нереализации предоставленных ему процессуальных прав в соответствии с абзацем 3 пункта 18 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 №5.

          Также, в силу пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

          Заявляя о допущенных административным органом нарушениях, общество не указывает, как они могли повлиять на обоснованность выводов, сделанных в заключении эксперта, то есть выводы, сделанные в заключении эксперта по существу не оспорены.

          Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ заключение эксперта от 28.01.2013, апелляционная коллегия не установила обстоятельств, препятствующих его принятию в качестве допустимого доказательства по делу.

          Таким образом, каких либо существенных процессуальных нарушений в ходе производства по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, срок привлечения к административной ответственности соблюден.

          Рассмотрев довод общества о применении малозначительности к рассматриваемым правоотношениям, коллегия не находит оснований для признания совершенного обществом правонарушения малозначительным в силу следующего.

          Согласно положениям пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

          В соответствии с абзацем 3 пункта 18.1 вышеуказанного Постановления квалификация правонарушения как малозначительного имеет место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

          По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

          Довод заявителя жалобы об отсутствии причинения вреда в результате совершенного правонарушения не является основанием для признания его малозначительным. Следует учитывать, что состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, является формальным, следовательно, административная ответственность наступает за совершение противоправного деяния вне зависимости от наступления неблагоприятных последствий.

          В данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества к выполнению своих публично-правовых обязанностей в сфере таможенного регулирования и охраны интеллектуальных прав, приводящее к затруднению выполнения таможенными органами предусмотренной подпунктом 9 пункта 1 статьи 6 ТК ТС задачи по охране  интеллектуальных прав, что само по себе представляет значительную угрозу охраняемым общественным отношениям.

          Доказательства исключительности рассматриваемого случая совершения правонарушения заявителем не представлены.

          Суд апелляционной инстанции отмечает, что в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 №11-П разъяснено, что санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении