Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2013 по делу n А51-11707/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-11707/2013

23 октября 2013 года

Резолютивная часть постановления оглашена 16 октября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 октября 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Аппаковой,

судей Н.А. Скрипки, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство № 05АП-11384/2013

на решение от 31.07.2013

судьи О.Л. Заяшниковой

по делу № А51-11707/2013 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 1022502277170, ИНН 2540017193)

к Федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Дальневосточный федеральный университет» (ОГРН 1022501297785, ИНН 2536014538), закрытому акционерному обществу «АМТ ГРУП» (ОГРН 1027700153557, ИНН 7703025499)

третьи лица: общество с  ограниченной ответственностью «Стандарт – Арт», компания «Exteme Networks»

о признании недействительными протокола единой комиссии по размещению заказов № ЭА-001-13/1 от 25.03.2013, контракта № ЭА-001-13 от 04.04.2013,

при участии:

от Управления федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: начальник отдела Бессонов С.К. - удостоверение № 4864, доверенность № 105/02-18 от 10.01.2013 сроком действия до 31.12.2013 с ограниченными полномочиями,

от Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Дальневосточный федеральный университет»: Москаленко Т.С. - паспорт, доверенность № 12-10-47 от 11.03.2013 сроком действия на один год со специальными полномочиями, Кравченко К.А. - паспорт, доверенность № 12-10-166 от 24.09.2013 сроком действия на один год со специальными полномочиями,

от ЗАО «АМТ ГРУП»: Пакальнис А.Л. - паспорт, доверенность № 117/1 от 29.04.2013 сроком действия на три года со специальными полномочиями,

от ООО «Стандарт-Арт»: генеральный директор Столяр А.В. - паспорт, протокол № 1 от 25.02.2013,

от Компании «Exteme Networks: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Управление федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к Федеральному государственному автономному образовательному учреждению высшего профессионального образования «Дальневосточный федеральный университет» (далее - ДВФУ), закрытому акционерному обществу «АМТ ГРУП» о признании недействительными протокола единой комиссии по размещению заказов № ЭА-001-13/1 от 25.03.2013; контракта № ЭА-001-13 от 04.04.2013; применении последствий недействительности сделки.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 01.07.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Компания «Exteme Networks».

Решением Арбитражного суда Приморского края от 31.07.2013  в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, требования удовлетворить. В обоснование своей позиции указал, что закупка спорного оборудования осуществлена в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а не на основании Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». Пояснил, что нарушение законодательства в настоящем случае заключается в том, что технические параметры оборудования сформулированы таким образом, что предметом аукциона могло быть только оборудование компании Cisco Systems, Inc., что, по мнению апеллянта, создаёт преимущества для участия в торгах только продукции данного производителя и только лиц, являющихся её поставщиком и исключает возможность участия в торгах компаний с предложением продукции иного производителя.

В канцелярию суда от ЗАО «АМТ ГРУП» поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщён судом к материалам дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). В отзыве общество указало на законность и обоснованность принятого по делу решения, просило оставить его без изменения.

В канцелярию суда поступил отзыв ООО «Стандарт-Арт», который также приобщён к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ. В отзыве третье лицо выводы суда первой инстанции оспаривает по доводам, аналогичным доводам жалобы антимонопольного органа. Кроме того, указывает, что на настоящий момент поставленное Университету оборудование не установлено и не эксплуатируется. В обоснование данных доводов третьим лицом представлены следующие документы: извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по созданию структурированной кабельной системы и распределительной сети электропитания электронно-вычислительного комплекса кампуса ДВФУ на о. Русский, реестровый номер конкурса ЭК-071-13; договор № 10-1/2013 на выполнение работ, заключённый между ООО «Стандарт-Арт» и ФГУП «ВНИИПВТИ»; акт сдачи-приёмки выполненных работ от 25.03.2013; счёт-фактура № 63 от 25.03.2013; счёт на оплату № 33 от 26.03.2013; письмо ФГУП «ВНИИПВТИ» от 23.07.2013 № 43-5/147, справка ДВФУ от 19.09.2013 № 13-13-169; письмо ДВФУ от 20.09.2013 № 35-28/633.

Через канцелярию суда также поступил отзыв на апелляционную жалобу от ДВФУ, который приобщён судом к материалам дела. В отзыве учреждение указывает на законность и обоснованность принятого по делу решения, просит оставить его без изменения.

Явившиеся в заседание суда апелляционной инстанции представители антимонопольного органа, ДВФУ, ЗАО «АМТ ГРУП», ООО «Стандарт-Арт» поддержали ранее изложенные позиции по делу.

Представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письма ФГУП «ВНИИПВТИ» от 23.07.2013 № 43-5/148, письма ДВФУ от 20.09.2013 № 35-26/633, справки ДВФУ от 19.09.2013 № 13-13-169.

Третье лицо ООО «Стандарт-Арт» заявило ходатайство о приобщении приложенных к отзыву на апелляционную жалобу документов.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» , поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Рассмотрев заявленные апеллянтом и третьим лицом ООО «Стандарт-Арт» ходатайства, коллегия определила их удовлетворить, поскольку признаёт причины невозможности представления данных доказательств при рассмотрении дела судом первой инстанции уважительными. Кроме того, представленное истцом письмо имеет значение для рассмотрения спора по существу, а приложенные к отзыву третьим лицом документы представлены в обоснование изложенных доводов в порядке статьи 262 АПК РФ. В то же время суд апелляционной инстанции возвращает ООО «Стандрат-Арт» письмо ДВФУ от 20.09.2013 № 35-26/633, справку ДВФУ от 19.09.2013 № 13-13-169, поскольку данные документы уже приобщены к материалам дела по ходатайству истца.

От  Компании «Exteme Networks», извещённой о времени и месте судебного разбирательства, представитель не явился, что согласно статье 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению жалобы в его отсутствие.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзывов на неё, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное разбирательство, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции установил наличие оснований для отмены обжалуемого решения.

Из материалов дела следует, что 15.01.2013 ДВФУ на официальном сайте Российской Федерации для проведения закупок www.zakupki.gov.ru размещена информация о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку оборудования для создания телекоммуникационной инфраструктуры ДВФУ (извещение № 31300098550).

Из протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения контракта на поставку оборудования для создания телекоммуникационной инфраструктуры ДВФУ № ЭА-001-13/1 от 25.03.2013 следует, что единая комиссия рассмотрела заявку единственного лица, подавшего заявку на участие в аукционе - Закрытого акционерного общества «АМТ-ГРУП», и приняла решение о допуске данного участника размещения заказа к участию в аукционе, признав его участником аукциона. Аукцион признан несостоявшимся.

На основании протокола № ЭА-001-13/1 от 25.03.2013 между ДВФУ и ЗАО «АМТ-Груп» 04.04.2013 заключен контракт № ЭА-001-13 на поставку оборудования для создания телекоммуникационной инфраструктуры ДВФУ.

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО «Стандарт-Арт» на действия ДВФУ при проведении открытого аукциона в электронной форме.

Решением Комиссии ФАС России от 14.02.2013 № Т-7/13 указанная жалоба признана необоснованной, а действия заказчика - соответствующими требованиям закона.

В то же время материалы дела по вопросу установления заказчиком в документации об аукционе технических характеристик оборудования, которым, по мнению заявителя, соответствует единственный производитель, переданы на рассмотрение в Приморское УФАС на предмет установления наличия (отсутствия) в действиях ДВФУ признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Рассмотрев заявление ООО «Станд-Арт» о нарушениях антимонопольного законодательства при организации и проведении открытого аукциона в электронной форме, УФАС установило, что часть III документации об открытом аукционе представляет собой техническое задание на поставку оборудования, в котором детально проработаны конкретные технические параметры поставляемого оборудования. В ходе проверки УФАС выявлено, что заказчиком осуществлена подгонка требований под конструктивные и технологические решения одного производителя, в результате чего само техническое задание сформировано таким образом, что единственным возможным поставщиком основной части телекоммуникационного оборудования для данного конкурса является компания Cisco Systems, Inc. Тем самым, по мнению заявителя, ДВФУ создал преимущественные условия участия в торгах для компании Cisco Systems, Inc и хозяйствующих субъектов, поставляющих оборудование названной компании, и одновременно ограничил возможность иных хозяйствующих субъектов участвовать в аукционе.

Изложенные обстоятельства явились основанием для обращения антимонопольного органа в суд с настоящим иском.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, открытый аукцион в электронной форме проводился в рамках Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках товаров).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках товаров одним из основных принципов при закупке является равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках  товаров в документации должна быть отражена информация  о требованиях к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В таком случае указание в извещении о проведении спорного аукциона информации о технических характеристиках товара является исполнением норм указанного закона.

В то же время предметом спора в настоящем случае является не сам факт включения данного условия в аукционную документацию, а установление того обстоятельства, что формулировка требований к техническим характеристикам товара сделана таким образом, что способна привести к ограничению конкуренции. Данное обстоятельство положено антимонопольным органом в основу своих требований. Следовательно, в предмет доказывания в порядке статьи 65 АПК РФ входит то, способна ли установленная ДВФУ формулировка требований к техническим характеристикам и свойствам товара свидетельствовать о нарушении норм антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. Данная норма исключительного перечня действий, которые могут быть квалифицированы как нарушающие антимонопольное законодательство, не содержит.

Следовательно, при оценке поведения организатора торгов на предмет