Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2013 по делу n А51-17775/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

им в письменном отзыве в суде первой инстанции. Дополнительно указала на то, что общество неправомерно ссылается на положения Федерального закона от 26.07.2006 №  135-ФЗ «О защите конкуренции», в то время как в данном случае отношения регулируются нормами Закона о размещении заказов. Также антимонопольный орган полагает, что вынесение арбитражным судом частного определения действующий АПК РФ не предусматривает. На основании изложенного, УФАС по Приморскому краю просит решение Арбитражного суда Приморского края от 11.09.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО «Сила света» - без удовлетворения.

Представитель администрации г. Владивостока в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу поддержал позицию антимонопольного органа, решение суда первой инстанции от 11.09.2013 считает законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя не подлежащей удовлетворению.

ООО «Сила света» в суде апелляционной инстанции заявлено ходатайство об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности части 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» в части, устанавливающей обязательность исполнения постановлений, принятых только Пленумом ВАС РФ, но не предусматривающей применения положений Постановлений Пленума ВС РФ, обеспечивающих дополнительные гарантии гражданам заявителям при осуществлении судопроизводства в судах общей юрисдикции, а также о проверке конституционности статьи 2 Федерального закона от 24.07.20012 №96-ФЗ «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», отменяющей механизм вынесения частных определений вместе с отменой ранее действовавшего Арбитражного процессуального кодекса РФ, при отсутствии такого механизма в вводимом в действие Арбитражном процессуальном кодекса РФ. 

Представители УФАС и администрации оставили разрешение заявленного ходатайства на усмотрение суда апелляционной инстанции.

  Согласно части 3 статьи 13 АПК РФ, если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции Российской Федерации, суд обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности этого закона.

  Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» в статье 101 предоставляет суду любой инстанции право обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности примененного или подлежащего применению закона, если суд придет к выводу о его несоответствии Конституции Российской Федерации.

  В силу указанных норм обращение в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности закона является правом арбитражного суда в случае возникновения у него, а не у стороны в деле, сомнений в соответствии примененного или подлежащего применению закона Конституции Российской Федерации.

  В рассматриваемом случае у суда апелляционной инстанции с учетом сложившейся правоприменительной практики не возникло сомнений в соответствии указанных заявителем положений части 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», статьи 2 Федерального закона от 24.07.20012 № 96-ФЗ «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» Конституции Российской Федерации.  

  Кроме того, общество, при наличии мнения о недопустимости применения указанных им норм, вправе в силу пункта 4 статьи 125 Конституции Российской Федерации самостоятельно обратиться в Конституционный Суд Российской Федерации в порядке главы XII Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» с соответствующим ходатайством или жалобой. Результаты рассмотрения такой жалобы Конституционным Судом Российской Федерации могут являться основанием для пересмотра судебных актов по настоящему делу по новым обстоятельствам в порядке главы 37 АПК РФ.

  На основании изложенного суд апелляционной инстанции, рассмотрев в порядке статьи 159 АПК РФ, заявленное обществом ходатайство об обращении в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о проверке конституционности положений части 2 статьи 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации», статьи 2 Федерального закона от 24.07.20012 № 96-ФЗ «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» считает его не подлежащим удовлетворению .

   Кроме того, ООО «Сила света» в суде апелляционной инстанции заявило о вынесении частного определения в отношении судьи Арбитражного суда Приморского края Голуб Е.И., допустившей, по мнению заявителя, грубое нарушение норм законодательства, Кодекса судейской этики, что воспрепятствовало  защите прав и законных интересов заявителя.

 Судебная коллегия, рассмотрев указанное заявление, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, считает его не подлежащим удовлетворению в связи с тем, что АПК РФ не предусмотрено вынесение арбитражным судом, включая суд апелляционной инстанции, частных определений. Между тем Законом РФ от 26.06.1992 № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» (статья 12.1) предусмотрена дисциплинарная ответственность судей при исполнении служебных обязанностей.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

         ООО «Сила света» 06.03.2013 направило в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю жалобу на действия (бездействия) заказчика по факту нарушения положений Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству сетей наружного освещения (объектов вспомогательного использования) по проездам: о. Русский пос. Подножье, пос. Шигино, пос. Экипажный, пос. Рында (на участке ул. Экипажная от Д. 41 до д. 52) и о. Русский ул. Зелёная» (заказ № 0120300012713000029) на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов (http://zakupki. gov.ra).

Жалоба была направлена обществом при использовании интернет-сервиса по отправке факсов (веб-адрес размещения сервиса: http://www.efax.com) с номера [phone] ориентировочно в 17:40 по Владивостокскому времени на факс УФАС по номеру [phone], указанному на официальном сайте http://primorie.fas.gov.ru. 06.03.2013 в 17:51 на электронный адрес генерального директора Д.В. Зубарева ([email protected]) поступило автоматическое уведомление от интернет-сервиса по отправке факсов об успешной доставке факса.

07.03.2013 заместителем руководителя управления Д.Е. Абросимовым Д.Е.  принято решение № 1526/04 о возврате жалобы на основании части 2.1 Закона о размещении заказов в связи с нарушением срока подачи жалобы.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось во Фрунзенский районный суд г. Владивостока с заявлением о признании решения УФАС о возвращении жалобы незаконным и обязании УФАС по Приморскому краю обжаловать размещение заказа в судебном порядке для защиты прав ООО «Сила света», а также признании незаконными действия (бездействия) должностных лиц УФАС, связанных с не рассмотрением обращения по факту нарушения антимонопольного законодательства.

Определением Фрунзенского районного суда 13.05.2013 по делу № 2-2092/13 производство по делу было прекращено в связи с неподведомственностью спора суду общей юрисдикции.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В суде апелляционной инстанции обществом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела определения Фрунзенского районного суда 13.05.2013 о прекращении производства по делу №  2-2092/13. Заявленное ходатайство рассмотрено коллегией в порядке статьи 159 АПК РФ, с учётом мнения лиц, участвующих в деле, и удовлетворено.

Согласно части 2.1 статьи 57 Закона № 94-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии в случае, если такие действия (бездействие) совершены при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с положениями главы 3.1 настоящего Федерального закона, в порядке, установленном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа и в период аккредитации участника размещения заказа на электронной площадке, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, а также протокола рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме или протокола проведения открытого аукциона в электронной форме в случае признания такого открытого аукциона несостоявшимся.

Жалоба на положение документации об открытом аукционе в электронной форме может быть подана участником размещения заказа до окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим заявку на участие в открытом аукционе. В случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены при рассмотрении вторых частей заявок на участие в открытом аукционе или при заключении контракта, обжалование таких действий (бездействия) возможно до заключения контракта. По истечении указанных сроков обжалование соответствующих действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, аукционной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Восстановление пропущенного срока Законом о размещении заказов не предусмотрено.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 59 Закона № 94-ФЗ жалоба на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, поданная по истечении срока, указанного в части 2 статьи 57 настоящего Федерального закона, возвращается участнику размещения заказа.

Пунктом 2.16 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утвержденного приказом ФАС России от 24.07.2012 № 498, (далее – Административный регламент) указано, что датой поступления жалобы является дата ее регистрации в контролирующем органе в порядке, установленном инструкцией по делопроизводству.

В соответствии с инструкцией по делопроизводству Приморского УФАС России, утверждённой приказом от 29.06.2005 № 87 (с изменениями  от 19.04.2012), приём документов в управлении осуществляется с понедельника по четверг с 8 до 12 часов и с 13 до 16 часов 30 минут, в пятницу - с 8 до 12 часов и с 13 до 15 часов. Аналогичная информация размещена для всеобщего сведения на официальном сайте Управления на странице: http://primorie.fas.gov.ru/node/3786.

Из материалов дела, следует, что администрация города Владивостока на ЭТП zakazrf.ru разместила заказ на проведение открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по строительству сетей наружного освещения о. Русский, пос. Подножье, пос. Шигино, пос. Экипажный, пос. Рында и о. Русский ул. Зелёная». Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме - 06.03.2013 в 18 часов 00 минут.

         ООО «Сила света» 06.03.2013 по факсимильной связи при использовании интернет-сервиса по отправке факсов (веб-адрес размещения сервиса: http://www.efax.com) с номера [phone] направило в УФАС по Приморскому краю жалобу на действия (бездействия) заказчика (администрации г. Владивостока) Закона № 94-ФЗ и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении указанного  открытого аукциона (заказ № 0120300012713000029). Жалоба направлена обществом на факс УФАС по номеру [phone], указанному на официальном сайте http://primorie.fas.gov.ru. 06.03.2013 в 17:51 на электронный адрес генерального директора Д.В. Зубарева ([email protected]) поступило автоматическое уведомление от интернет-сервиса по отправке факсов об успешной доставке факса.

         Указанная жалоба ООО «Сила света» была подана после установленного времени приема корреспонденции в УФАС (в соответствии инструкцией по делопроизводству Приморского УФАС России, утверждённой приказом от 29.06.2005 № 87), а также после окончания рабочего дня, в связи с чем была зарегистрирована управлением 07.03.2013 и считается поданной в этот день.

Соответственно жалоба подана обществом с нарушением установленного срока и правомерно возвращена заявителю в соответствии с требованием пункта 3 части 1 статьи 59 Закона № 94-ФЗ.

  Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что подача жалобы и регистрация жалобы в УФАС – это различные стадии прохождения обращения, и срок подачи жалобы следует считать соблюдённым поскольку, отправка её по факсу и получение отчёта о доставке факса имели место до окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, коллегией не принимается как основанный на неправильном применении норм материального права.

Кроме того, согласно пункту 3.2 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по предоставлению государственной услуги по организации приема граждан, обеспечению своевременного и полного рассмотрения устных и письменных обращений граждан, принятию решений и направлению ответов заявителям в установленный законодательством Российской Федерации срок, утверждённого Приказом ФАС России от 20.01.2012 № 21, действовавшего на момент подачи и регистрации жалобы заявителя, и на который ссылается и само общество, предоставление государственной услуги включает в себя, в том числе следующую последовательную но единую административную процедуру - подача заявителем обращения, его прием и регистрация. Соответственно в силу 2.16 Административного регламента, утвержденного приказом ФАС России от 24.07.2012 № 498, датой поступления жалобы является дата её регистрации в контролирующем органе в порядке,