Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.11.2013 по делу n А51-12144/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Морской Рыбный порт» для ООО «ДВТГ-Контейнер».

Однако получателем груза, задекларированного по ДТ №10714060/030912/0003748, является ЗАО «ХимПартнеры».

Кроме того, исходя из пояснений ООО «ДВТГ-Контейнер», данных в суде первой инстанции, между ЗАО «ХимПартнеры» и ООО «ДВТГ-Контейнер» договор №79/ДВТГ-ТЭУ-2012 от 24.08.2012 на оказание услуг таможенного брокера не заключался, в связи с чем Ильин С.В. не может быть признан законным представителем ЗАО «ХимПартнеры», имеющим полномочия присутствовать при отборе проб и образцов.

Ссылка таможенного органа на объяснения Ильина С.В. от 18.09.2013 (т.1 л.д.165-166) апелляционной коллегией отклоняется, поскольку обстоятельства, изложенные в указанной объяснительной, опровергаются материалами дела.

Таким образом, коллегия апелляционного суда приходит к выводу о том, что отбор проб и образцов должностным лицом таможенного органа, оформленный актом от 04.09.2012 №10714060/040912/0010, произведен в отсутствие законного представителя ЗАО «ХимПартнеры».

Часть 3 статьи 144 ТК ТС закрепляет, что декларант, иное лицо, обладающее полномочиями в отношении товаров, или их представители принимают участие при отборе проб и образцов товаров должностными лицами таможенных органов. Указанные лица обязаны оказывать содействие должностным лицам таможенных органов при отборе проб и образцов товаров, в том числе осуществлять за свой счет необходимые грузовые и иные операции.

Пробы и образцы товаров могут отбираться таможенными органами в отсутствие декларанта, иного лица, обладающего полномочиями в отношении товаров, или их представителей в случаях, предусмотренных пунктом 5 статьи 116 настоящего Кодекса. В таких случаях отбор проб и образцов товаров осуществляется в присутствии 2 (двух) понятых.

Согласно части 5 статьи 116 ТК ТС, таможенный орган вправе проводить таможенный досмотр в отсутствие декларанта, иных лиц, обладающих полномочиями в отношении товаров, и их представителей в следующих случаях:

1) при неявке указанных лиц либо такие лица неизвестны;

2) при существовании угрозы национальной (государственной) безопасности, жизни и здоровью человека, животных, возникновения эпизоотической ситуации, окружающей среде, сохранению объектов национального культурного достояния государств - членов таможенного союза и при иных обстоятельствах, не терпящих отлагательства, в том числе при наличии признаков, указывающих на то, что товары являются легковоспламеняющимися веществами, взрывоопасными предметами, взрывчатыми, отравляющими, опасными химическими и биологическими веществами, наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими, ядовитыми, токсичными, радиоактивными веществами, ядерными материалами и другими подобными товарами, если товары распространяют неприятный запах;

3) при пересылке товаров в международных почтовых отправлениях;

4) при оставлении на таможенной территории таможенного союза товаров в нарушение таможенной процедуры, предусматривающей их вывоз.

Однако таможней в материалы дела не представлено доказательств надлежащего и своевременного извещения ЗАО «ХимПартнеры» о принятом решении об отборе проб и образцов, месте и времени отбора.

Более того, таможенным органом, в нарушение положений части 3 статьи 144 ТК ТС отбор проб и образцов при отсутствии представителя декларанта произведен без участия двух понятых.

Таким образом, судом первой инстанции сделан верный вывод о том, что акт отбора проб и образцов от 04.09.2012 №10714060/040912/0010 составлен должностным лицом таможенного органа в одностороннем порядке, с нарушением положений статей 138, 144 ТК ТС и не является надлежащим доказательством.

Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3 статьи 64 АПК РФ).

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заключение таможенного эксперта филиала ЭКС ЦЭКТУ г.Владивосток от 19.11.2012 №03/2802/2012 при имеющихся недостатках при отборе проб и образцов также не является допустимым доказательством по делу, в связи с чем заявленные ЗАО «ХимПартнеры» требования о признании недействительным решения таможни от 22.01.2013 №10714000-35-19/4 о классификации товаров в соответствии с ТН ВЭД ТС, заявленных в декларации ДТ №10714060/030912/0003748, являются обоснованными.

Довод апелляционной жалобы о правомерности проведенной классификации в связи с тем, что с решением о проведении экспертизы был ознакомлен представитель ООО «ВЭД-Сервис», который в соответствии с договором №0403/02-09-18 от 01.04.2012, являлся лицом, обладающим полномочиями в отношении товара, оформленного по спорной ДТ, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в данном случае основанием для признания ненадлежащим доказательством заключения таможенного эксперта от 19.11.2012 №03/2802/2012 является отсутствие доказательств уведомления ЗАО «ХимПартнеры» или ООО «ВЭД-Сервис» о принятии решения о проведении отбора проб и образцов, а также то обстоятельство, что отбор проб и образцов произведен с нарушением норм действующего таможенного законодательства.

Ссылка таможенного органа в своей апелляционной жалобе на то обстоятельство, что товар №1 в ДТ №10714060/030912/0003748 должен быть классифицирован в подсубпозиции 3901 90 900 0 9000, судебной коллегией также отклоняется, так как таможенный орган, в нарушение положений части 5 статьи 200 АПК РФ, не представил в материалы дела достаточных доказательств, объективно свидетельствующих о законности решения от 22.01.2013 №10714000-35-19/4 о классификации товаров по подсубпозиции 3901 90 900 0 9000.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.09.2013 по делу №А51-12144/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.В. Гуцалюк

Судьи

Н.Н. Анисимова

Е.Н. Номоконова