Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.12.2013 по делу n А51-17166/2012. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

№№ 28, 29, 30, договор подряда от 26.10.2011 № 31, заключенные ТСЖ «Остров Русский» и ЗАО «Косандра».

Также по ходатайству ТСЖ «Остров Русский» к материалам дела приобщены договоры подряда от 12.04.2013 №№ 40/2, 45/2, 38/2, 24/2, 5/2, 10/2, 26/2, 16/2, 32/3, 29/2, 43/2, 422, 35/2, 37/2, 33/2, 46/2, 47/2, 34/2, 44/2, 30/2, 25/2, 31/2, 2/2, 19/2, 18/2, 17/2, 16/2, 7/2, 12/2, 6/2, 15/2, 20/2, 13/2, 14/2, 22/2, 21/2, 48/2, 41/2, 39/2, заключенные ТСЖ «Остров Русский» и ООО «ГЕФЕСТ»; справки о стоимости выполненных работ от 03.06.2013, 19.04.2013, 07.05.2013, 27.05.2013, договоры уступки прав (цессии) от 02.07.2013 с приложением соглашения о передаче прав и порядке расчётов; дополнительные соглашения к договорам подряда от 25.12.2012 № 02, 26.12.2012; дополнительные соглашения к договорам подряда от 16.07.2012; дополнительные соглашения к договорам подряда от 15.02.2013 № 01, от 10.09.2012, заключенным ТСЖ «Остров Русский» и ООО «Дельта Строй».

Также по ходатайству ТСЖ «Остров Русский» к материалам дела приобщены копия реестра всех объектов по договорам подряда с ЗАО «Косандра»; копия постановления Администрации г.Владивостока от 10.02.2012 № 472; копия договора на проведение строительного контроля при осуществлении капитального ремонта от 16.04.2012 № 15р/ф, заключенного ТСЖ «Остров Русский» и ООО «Стройкомпакт»; копия соглашения от 29.03.2012 № 29 о предоставлении субсидий из бюджета Владивостокского городского округа на проведение капитального ремонта многоквартирных домов; копия реестра выполненных работ по ЗАО «Косандра» за ноябрь 2011 года; копия договора подряда от 14.10.2011 № 25 на выполнение работ по капитальному ремонту (реставрации) фасада многоквартирного дома; копии справки о стоимости работ от 30.11.2011 №1, акта приемки выполненных работ от 30.11.2011 №1, платежного поручения от 31.10.2011 № 62.

По ходатайству ЗАО «Косандра» к материалам дела приобщены справки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные подрядчиком (ЗАО «Косандра»); обращение должника на имя губернатора Приморского края от 15.08.2012 по поводу недобросовестного поведения руководителя ТСЖ «Остров Русский»; требования ЗАО «Косандра» на имя руководителя ТСЖ «Остров Русский» от 22.08.2012 о возврате подписанных экземпляров 50 договоров подряда и оплате выполненных работ по 7 договорам, от 03.09.2012 о переносе срока окончания работ на октябрь-ноябрь 2012 года, от 09.03.2012 (аналогичное требованию от 22.08.2012), от 10.09.2012 о возврате форм КС-2 и КС-3, от 12.09.2012; ответы ТСЖ «Остров Русский» от 23.08.2012 исх.№2308/12, от 05.10.2012 исх.№0510/12; перечень многоквартирных домов  с указание стоимости ремонта и полученных субсидий на их ремонт; обращение ЗАО «Косандра» в прокуратуру Фрунзенского района г.Владивостока от 14.08.2012 и ответ от 01.10.2012; реестр стоимости выполненных работ по 50 договорам с ТСЖ «Остров Русский» от 16.04.2012; экспертное заключение НП «Независимая лаборатория строительной экспертизы и сертификации» от 07.09.2012 №111/3-12.

Исследовав материалы дела, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что 16.04.2012 ТСЖ «Остров Русский» (заказчик) и ЗАО «Косандра» (подрядчик) заключены договоры подряда №№34, 32, 33, 29, 30, 31, 35, 28, 36, 49, 50, 46, 37, 48, 39, 38 ,40, 41, 42, 43, 44, 45, 47 (23 договора) на выполнение работ по капитальным ремонтам крыш жилых домов и №№7, 5, 6, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 1, 11, 26, 27, 23, 12, 25, 14, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24 (27 договоров) на выполнение работ по капитальному ремонту фасадов жилых домов (далее – договоры подряда), предмет которых определен в сметной документации (приложения № 1 к договорам подряда).

Пунктами 3.1 договоров установлены следующие сроки выполнения работ: начало проведения работ - в течение 3-х рабочих дней с момента заключения договора; окончание проведения работ - не более 83 дней с момента заключения договора.

Цена договоров определена на основании открытого конкурса от 02.04.2012 по привлечению подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту фасадов многоквартирных домов и в общем по всем указным договорам составляет 113375434 рублей

На основании пунктов 2.5 указанных договоров заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере 30 % от стоимости договора в течение 10 дней после его подписания. Окончательная оплата производится за фактически оконченные виды работ после подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и предоставлении счета в течение 14 дней.

Во исполнение пунктов 2.5 договоров подряда после их подписания ТСЖ «Остров Русский» перечислило на счета ЗАО «Косандра» авансовый платеж (30% от цены договоров) в общей сумме 34012628 рублей, что подтверждено платёжными поручениями от 03.05.2012 № 44, 42, 43, 39, 40, 41, 45, 38, 46, 59, 60, 56, 47, 58, 59, 48, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 57, от 05.05.2012 № 80, 75, 78, 70, 72, 74, 82, 83, 84, 68, 86, 114, 116, 108, 88, 112, 92, 90, 94, 96, 98, 99, 101, 103, 105, 107, 110 и выпиской по лицевому счету.

В соответствии с пунктами 11.2 договоров подряда заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причинённых убытков в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, а также в случае некачественного выполнения работ подрядчиком. В этом случае заказчик уведомляет подрядчика об отказе от исполнения договора с указанием причин. Моментом расторжения договора считается момент получения уведомления подрядчиком.

24.08.2012 ТСЖ «Остров Русский» направило в адрес ЗАО «Косандра» уведомление о расторжении договоров подряда от 16.04.2012 №№34, 32, 33, 29, 30, 31, 35, 28, 36, 49, 50, 46, 37, 48, 39, 38 ,40, 41, 42, 43, 44, 45, 47; 7, 5, 6, 2, 3, 4, 8, 9, 10, 1, 11, 26, 27, 23, 12, 25, 14, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24 в одностороннем порядке с требованием произвести возврат суммы переведённого аванса и оплаты неустойки.

28.08.2012 ЗАО «Косандра» получило уведомления о расторжении договоров, однако на 12.09.2012 ЗАО «Косандра» не произвело возврат суммы аванса и не оплатило неустойку.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения ТСЖ «Остров Русский» в арбитражный суд с требованиями о включении в реестр требований кредиторов должника требований в размере 34772914,98 рублей, из которых 34012628 рублей основного долга и 760286,98 неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

Как установлено судом, первоначально требования ТСЖ «Остров Русский» заявлены в деле о банкротстве ЗАО «Косандра» 19.09.2012, 22.10.2012 заявителем представлены дополнительные пояснения.

В связи с вынесением судом определения от 07.05.2013, которым дело о банкротстве ЗАО «Косандра» №А51-31198/2012 объединено в одно производство с делом о банкротстве ЗАО «Косандра» №А51-17166/2012 и объединенному производству присвоен №А51-17166/2012, 17.05.2013 ТСЖ «Остров Русский» обратилось в суд с ходатайством о передаче требований товарищества на рассмотрение судье Д.Н.Кучинскому в деле №А51-17166/2012

Сообщение временного управляющего о введении в отношении должника наблюдения опубликовано в газете «Коммерсантъ» 25.05.2013.

Вместе с тем поскольку фактически требования ТСЖ «Остров Русский» находились на рассмотрении в арбитражном суде до вынесения постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2013 о введении в отношении ЗАО «Косандра» наблюдения, и в настоящее время кредитор лишен возможности предъявить свои требования в установленный статьёй 71 Закона о банкротстве срок, то у суда не имеется оснований  для оставления требований ТСЖ «Остров Русский» без рассмотрения.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона о банкротстве размер денежных обязательств или обязательных платежей считается установленным, если он определен судом в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.

При этом под денежным обязательством в силу абзаца 4 статьи 2 Закона о банкротстве понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) основанию.

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ установлено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В обоснование требований ТСЖ «Остров Русский» ссылается на перечисление должнику суммы аванса в размере 34012628 рублей по договорам подряда и на ненадлежащее исполнение должником обязательств по договорам, и полагает, что требования должны быть включены в реестр требований кредиторов в полном объеме суммы аванса.

Вместе с тем в материалы дела представлено экспертное заключение №111/3-12, изготовленное НП «Независимая лаборатория строительной экспертизы и сертификации» 07.09.2012. Экспертным заключением в ходе проведенного обследования жилых домов, расположенных в г.Владивостоке, на о.Русский, и являющихся объектами договоров подряда, заключенных должником и заявителем, определены виды и объемы фактически выполненных ЗАО «Косандра» работ по капитальному ремонту зданий. Согласно содержащимся в заключении эксперта ведомостям работ, фактически работы выполнены с различной степенью готовности в зависимости от вида работ.

Заявителем в материалы дела представлены договоры уступки прав (цессии) от 02.07.2013 с дополнительными соглашениями, по которым ТСЖ «Остров Русский» уступает права и обязанности по договорам подряда обществу с ограниченной ответственностью «Дельта Строй». Однако вышеуказанное экспертное заключение изготовлено в 2012 году, до подписания договоров уступки прав, в связи с чем данные договоры не могут быть расценены как доказательство того, что указанные в экспертном заключении работы фактически выполнены не должником.

Договоры с ЗАО «Косандра», представленные ТСЖ «Остров Русский» в обоснование того, что работы, на которые ссылается ЗАО «Косандра», выполнены в рамках совершенно иных договоров, не свидетельствуют о том, что указанные в них работы не могли быть выполнены в рамках договоров, представленных в обоснование заявленных требований.

Во исполнение определения суда от 15.10.2013 ЗАО «Косандра» представило пояснение относительно выполненных работ по договорам подряда в виде таблицы с указанием номеров договоров, объектов работ, перечисленного заявителем аванса в отношении каждого из договоров, заявленных товариществом требований в отношении каждого договора, объема выполненной обществом работы в денежном выражении, причитающихся должнику сумм за выполненную работу и подлежащих возврату сумм аванса по каждому договору. Расчеты основаны на экспертном заключении №111/3-12, изготовленном НП «Независимая лаборатория строительной экспертизы и сертификации» 07.09.2012. Доказательств несоответствия выводов эксперта фактическим обстоятельствам заявителем не представлено.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков; если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В пункте 5 статьи 720 ГК РФ установлено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Право заказчика на проведение экспертизы предусмотрено и пунктом 6.5 договоров подряда.

В соответствии с пунктами 1, 3 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно пунктам 4.1.1 и 4.1.5 договоров подряда заказчик имеет право проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, и соблюдение им технологии производства работ, а также назначить представителя для контроля над сроком и качеством выполняемых работ. Аналогичное право заказчика закреплено в пункте 1 статьи 715 ГК РФ.

Как указывает заявитель, в соответствии с пунктами 3.1 договоров подряда срок исполнения работ по договорам подряда истек 07.07.2012. Однако доказательств того, что заказчик еще до окончания срока производства работ по договорам подряда выявил нарушения, допущенные подрядчиком, отказался от исполнения договора и потребовал возмещения причиненных убытков, не имеется. Заявитель также не воспользовался правом на проведение экспертизы выявленных недостатков при наличии спора с должником относительно качества проделанной им работы.

Акты первичного осмотра, составленные с участием ООО «Стройкомпакт», не могут быть приняты в качестве доказательства ненадлежащего качества работ, выполненных ЗАО «Косандра», поскольку составлены в одностороннем порядке без участия и уведомления ЗАО «Косандра». Оценка качества работ путем составления таких