Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2013 по делу n А51-23214/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-23214/2013

24 декабря 2013 года

Резолютивная часть постановления оглашена 17 декабря 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Н.Н. Анисимовой,

судей О.Ю. Еремеевой, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Модиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу отделения Управления Федеральной миграционной службы России по Приморскому краю в Октябрьском муниципальном районе,

апелляционное производство № 05АП-13742/2013

на решение от 18.10.2013

судьи Е.И. Андросовой

по делу № А51-23214/2013 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Форум» (ИНН 2536240079, ОГРН 1112536002314, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 09.03.2011)

к отделению Управления Федеральной миграционной службы России по Приморскому краю в Октябрьском муниципальном районе

о признании незаконным и отмене постановления об административном правонарушении от 22.07.2013,

при участии:

от ОУФМС России по Приморскому краю в Октябрьском муниципальном районе: Соломанюк Д.А., представитель по доверенности от 31.01.2013 №523 сроком действия 31.12.2013;

от ООО «Форум»: Воронина Л.И., представитель по доверенности от 09.09.2013 сроком действия один год;

УСТАНОВИЛ:

          Общество с ограниченной ответственностью  «Форум» (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления отделения Управления Федеральной миграционной службы России по Приморскому краю в Октябрьском муниципальном районе (далее по тексту - административный орган, управление, УФМС, орган миграционного контроля) от 22.07.2013 о назначении административного наказания в виде штрафа в размере 400000 руб.

          Решением Арбитражного суда Приморского края от 18.10.2013 требования общества удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

          Не согласившись с вынесенным судебным актом, управление обратилось с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд. Считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что ЗАО «Росдорснабжение» является принимающей стороной по отношению к Абдупаттоеву Хаётбеку Абдували Угли. По мнению административного органа, заключение договора субподряда от 14.01.2013 между заявителем и ООО «Адастра» не повлекло прекращения трудовых отношений между Абдупаттоевым Х.А. и обществом, поскольку новый трудовой договор или гражданско-правовой договор на выполнение работ (оказание услуг) данный иностранный гражданин с другой организацией не заключал, в отдел трудовой миграции УФМС для внесения изменений в сведения, содержащиеся в разрешении на работу, не обращался. Кроме того, согласно пояснениям общества выплату заработной платы и иных социальных выплат на иностранного гражданина осуществлял заявитель. С учетом изложенного управление считает, что в момент выявления административного правонарушения общество являлось работодателем для Абдупаттоева Х.А., а, значит, продолжало оставаться принимающей стороной, в связи с чем субъект административного правонарушения был определен управлением верно.

          На основании изложенных в апелляционной жалобе доводах, поддержанных в судебном заседании, административный орган решение суда просит отменить, принять по делу новый судебный акт.

          Представитель общества в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, решение суда считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

          В судебном заседании 10.12.2013 судебной коллегией на основании статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв в судебном заседании до 17.12.2013, о чём лица, участвующие в деле, были уведомлены путем размещения информации о перерыве на официальном сайте арбитражного суда.

          Исследовав материалы дела, заслушав доводы заявителя, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

          В ходе проведения внеплановой выездной проверки в период с 20.02.2013 по 26.02.2013 на основании распоряжения от 20.02.2013 №30 по адресу: Приморский край, Октябрьский район, п. Липовцы, ул. Шоссейная, д. 58, было установлено, что граждане республики Узбекистан, в том числе Абдупаттоев Хаётбек Абдували Угли пребывает по указанному адресу более семи дней без постановки на миграционный учет по месту своего пребывания, что было зафиксировано в акте проверки №30 от 26.02.2013.

          По данному факту определением от 20.05.2013 №269 в отношении общества было возбуждено дело об административном правонарушении по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ, Кодекс).

          В результате проведенного расследования было установлено, что 18.10.2012 между гражданином Узбекистана Абдупаттоевым Хаётбек Абдували Угли и обществом в лице директора Воронина Ивана Михайловича заключен трудовой договор сроком действия до 18.07.2013.

          Имея разрешение на работу в обществе с видом деятельности «уборщик территорий»,  Абдупаттоев Х.А. был поставлен работодателем на миграционный учет по адресу: г. Владивосток, ул. Толстого, д. 38, на срок действия договора до 18.07.2013.

          Вместе с тем, в период с 17.01.2013 по 20.02.2013 Абдупаттоев Х.А. фактически безвыездно пребывал и осуществлял трудовую деятельность в подразделении инфраструктурного строительства дорог на участке ИССО автодороги Уссурийск - Пограничный ЗАО «Росдорснабжение» в пос. Липовцы без постановки на миграционный учёт по месту пребывания.

          09.07.2013 по данному факту административным органом в присутствии законного представителя общества был составлен протокол МС-16 №331 об административном правонарушении, а 22.07.2013 вынесено постановление по делу об административном правонарушении, которым общество было признано виновным в совершении административного правонарушения по части 4 статьи 18.9 КоАП РФ, и ему было назначено наказание в виде штрафа в размере 400000 руб.

          Общество, полагая, что указанное постановление не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось в суд с настоящим заявлением.

          Исследовав доказательства по делу, оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

          В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2006 №109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (далее по тексту – Закон №109-ФЗ) миграционный учет иностранных граждан и лиц без гражданства - государственная деятельность по фиксации и обобщению предусмотренных настоящим Федеральным законом сведений об иностранных гражданах и о лицах без гражданства и о перемещениях иностранных граждан и лиц без гражданства.

          Место пребывания иностранного гражданина или лица без гражданства в РФ - жилое помещение, не являющееся местом жительства, а также иное помещение, учреждение или организация, в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства находится и (или) по адресу которых иностранный гражданин или лицо без гражданства подлежит постановке на учет по месту пребывания в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (пункт 4 части 1 статьи 2 Закона №109-ФЗ).

          Учет иностранного гражданина или лица без гражданства по месту пребывания - фиксация в установленном порядке уполномоченными в соответствии с настоящим Федеральным законом органами сведений о нахождении иностранного гражданина или лица без гражданства в месте пребывания (пункт 6 части 1 статьи 2 Закона №109-ФЗ).

          По правилам статьи 21 указанного Закона основанием для учета по месту пребывания является временное фактическое нахождение иностранного гражданина в месте, не являющемся его местом жительства, либо отсутствие у указанного иностранного гражданина места жительства. Учет по месту пребывания включает в себя фиксацию сведений о нахождении иностранного гражданина в месте пребывания в учетных документах органа, осуществляющего учет по месту его пребывания, и в государственной информационной системе миграционного учета.

          В соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 20 Закона №109-ФЗ в случае, если иностранный гражданин временно проживает или временно пребывает в Российской Федерации, уведомление о его прибытии в место пребывания должно быть представлено принимающей стороной в орган миграционного учета не позднее семи рабочих дней со дня прибытия данного иностранного гражданина в место пребывания.

          По правилам части 1 статьи 22 Закона №109-ФЗ постановка иностранных граждан на учет по месту пребывания осуществляется при получении органом миграционного учета уведомлений об их прибытии в место пребывания, представляемых в соответствии с настоящей статьей.

          Пунктом 2 части 2 этой же статьи предусмотрено, что принимающая сторона с соблюдением сроков, установленных частями 3 и 3.1 статьи 20 настоящего Федерального закона:

а) представляет уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания в орган миграционного учета непосредственно либо направляет его в установленном порядке почтовым отправлением или с использованием входящих в состав сети электросвязи средств связи (в случае, предусмотренном частью 10 настоящей статьи), за исключением случаев, предусмотренных частями 3, 3.1 и 4 настоящей статьи;

б) передает иностранному гражданину отрывную часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания.

          Из содержания пункта 7 части 1 статьи 2 Закона №109-ФЗ следует, что под стороной, принимающей иностранного гражданина или лицо без гражданства в Российской Федерации, признается юридическое лицо, у которого иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в котором иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

          Частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ установлена административная ответственность за неисполнение принимающей стороной обязанностей, в связи с осуществлением миграционного учета, что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от четырехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

          Таким образом, объективную сторону вменяемого заявителю правонарушения образует неисполнение в установленный срок обязанности по представлению в орган миграционного учета уведомления о прибытии иностранного гражданина к месту пребывания.

          При этом субъектом административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ, выступает лицо, являющееся принимающей стороной для иностранного гражданина.

          Так из материалов дела усматривается, что гражданин республики Узбекистан  Абдупаттоев Х.А. поставлен обществом на миграционный учет по адресу: г. Владивосток, ул. Толстого, д. 38, на срок действия трудового договора с 18.10.2012 по 18.07.2013.

          14.01.2013 между заявителем (исполнитель) и ООО «Адастра» (заказчик) заключен договор субподряда, согласно которому исполнитель предоставляет на определенное время в распоряжение заказчика свой персонал (иностранных рабочих) в количестве 5 человек для работы в пос. Липовцы на объект «Строительство дороги Уссурийск - Пограничный» с 14.01.2013 по 20.07.2013.

          При этом по договору на привлечение специалистов №12925 от 30.08.2010, заключенному ООО  «Адастра» (исполнитель) с ЗАО «Росдорснабжение» (клиент), исполнитель принял на себя обязательства оказывать по заявке клиента услуги по предоставлению квалифицированных работников строительных специальностей для производства строительно-монтажных работ.

          В этой связи в период с 17.01.2013 по 20.02.2013 Абдупаттоев Хаётбек Абдували Угли проживал и осуществлял трудовую деятельность по адресу: Приморский край, Октябрьский район, п. Липовцы, ул. Шоссейная, д. 58/7. По приезду ему был предоставлен жилой вагончик №7, находящийся на территории строительного городка, расположенного на земельном участке, арендованном ЗАО «Росдорснабжение».

          Принимая во внимание, что с момента прибытия иностранного гражданина в пос. Липовцы в адрес органа миграционного учета не было направлено уведомление о прибытии иностранного гражданина в место пребывания, вывод административного органа о наличии события административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ, является правильным.

          Вывод суда первой инстанции, послуживший основанием для признания оспариваемого постановления незаконным о том, что административным органом неверно определен субъект административного правонарушения, поскольку принимающей стороной по отношению к иностранному гражданину в спорной ситуации является ЗАО «Росдорснабжение», а не заявитель, коллегия апелляционной инстанции находит ошибочным.

          Из системного толкования пункта 7 части 1 статьи 2 Закона №109-ФЗ следует, что определяющим критерием для установления принимающей стороны является наличие или отсутствие трудовой деятельности иностранного гражданина - в случае осуществления иностранным гражданином трудовой деятельности принимающей стороной является организация, у которой он фактически осуществляет трудовую деятельность (находится), в случае отсутствия трудовой деятельности принимающей стороной является организация, у которой иностранный гражданин фактически проживает.

          Материалами дела подтверждается, что фактически трудовые отношения возникли между Абдупаттоевым Х.А. и обществом на основании трудового договора от 18.10.2012, срок действия которого на момент выявления спорного правонарушения в феврале 2013 года не истек.

          При этом общество