Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.07.2009 по делу n А51-11270/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-11270/2008 20-297

24 июля  2009г.

№ 05АП-2113/2009

Резолютивная часть постановления оглашена            22 июля  2009 г.

Постановление в полном объеме изготовлено            24 июля 2009г.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Сидорович Е.Л.

судей: Бац З.Д., Еремеевой О.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Ворожбит Я.А.

при участии:

от ООО «Орион Инвест»: адвокат Рябота Ю.В. по доверенности от 01.10.2008 года сроком действия 3 года, удостоверение № 1267 от 30.05.2005 года; представитель Назарова Е.В. по доверенности от 01.09.2008 года сроком действия 3 года, паспорт 0503 411532;  представитель Тен Н.С. по доверенности от 11.01.2009 года сроком действия 1 год, паспорт 0504 142138; представитель Синельникова Л.В. по доверенности от 01.12.2008 года сроком действия 1 год, паспорт     0501 539284; от ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока: заместитель начальника юридического отдела Когай Н.В. по доверенности № 10-12/555 от 17.10.2008 года сроком действия 3 года, удостоверение № 263685

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока

на решение от 27.03.2009г.

судьи Куприяновой Н.Н.

по делу № А51-11270/2008 20-297 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению ООО «Орион Инвест»

к ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока

о признании частично недействительным решения №61/1 от 30.09.2008г.

           УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Орион Инвест» (далее Заявитель, Общество, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным в части решения ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока № 61/1 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.09.2008. Заявитель в судебном заседании, в порядке статьи 49 АПК РФ, уточнил предмет предъявленных требований и просил признать оспариваемый ненормативный акт о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения недействительным в части:

- уплаты недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 853 613, 62 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в размере 20 % от неуплаченной суммы налога - 170 722, 72 руб.;

- начисления пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 158 690,42 руб.

- уплаты недоимки по Единому социальному налогу за 2006 г. в сумме 50 768 рублей;

- привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату Единого социального налога за 2006 г. в результате занижения налоговой базы в сумме 4 687 рублей;

- начисления пени по Единому социальному налогу в сумме 9 709 рублей;

- уплаты недоимки по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2006г. в сумме 27 337 рублей;

- начисления пени по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в сумме 5 628 рублей;

- удержания и перечисления в бюджет суммы не удержанного налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 65 645 руб.

- привлечения к налоговой ответственности по ч.1 ст. 123 НК РФ за неправомерное не удержание сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за 2006, 2007 гг., в виде штрафа в размере 20% от суммы неуплаченного налога -13 129 рублей;

- начисления пени по налогу на доходы физических лиц, подлежащему удержанию и перечислению в сумме 11 752 рубля.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 27.03.2009г. требования общества удовлетворены, решение Инспекции по выездной проверке №61/1 признано частично недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Не согласившись с решением Арбитражного суда от 27.03.2009г. Инспекция  обратилась с жалобой в арбитражный апелляционный суд и просит отменить решение суда от 27.03.2009г. и принять по делу новый судебный акт.

Налоговый орган считает, что судом нарушены нормы процессуального и материального права. По мнению Инспекции, вывод налогового органа о наличии у общества объекта налогообложения по НДС, не может быть опровергнут общей ссылкой суда на недоказанность наличия объекта налогообложения по НДС, что не согласуется с требованиями ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявитель жалобы, со ссылкой на пп.7 п.1 ст.31 Налогового кодекса Российской Федерации обосновывает свое право на применение расчетного метода (по аналогии) при исчислении сумм налогов, подлежащих внесению в бюджет, тем, что при проведении проверки установлен учет объектов налогообложения, приведший к невозможности исчислить налоги, что выразилось в не выделении стоимости парковочных мест в предварительных договорах, подлежащей включению в налогооблагаемую базу по НДС согласно абз.2 п.1 ст.154, пп.2 п.1 ст.162 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, Инспекция не согласна с выводом суда в части неправомерности начисления сумм НДФЛ, ЕСН и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование. Поскольку обществом не велся учет доходов работников в полном объеме, налоговый орган в соответствии с пп.7 п.1 ст.31 Налогового кодекса Российской Федерации воспользовался своим правом применить расчетный метод исчисления налогооблагаемой базы, исходя из установленного Законом от 17.11.1999г. №72 КЗ «О прожиточном минимуме в Приморском крае» прожиточного минимума.

Представитель ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока огласил доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО «Орион Инвест»  на доводы апелляционной жалобы  ИФНС России по Ленинскому району г. Владивостока возразил, просит решение от 27 марта 2009 года Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

При исследовании материалов дела  судом установлено следующее.

ИФНС России по Ленинскому району г.Владивостока была проведена выездная налоговая проверка деятельности ООО « Орион Инвест» по вопросам соблюдения налогового законодательства за период с 01.01.2004 по 31.12.2006 года, по результатам которой был оформлен акт № 61 от 03.09.2008.

В ходе проведения выездной налоговой проверки правильности исчисления и своевременности уплаты налога на добавленную стоимость, было установлено, что Предприятие в нарушение абз.2 п.1ст.154,  пп.2 п.1 ст.162 НК РФ не исчислил и не уплатил в бюджет НДС с сумм оплаты, полученной в счет предстоящей реализации парковочных мест.

Также, Налогоплательщик отражал лишь часть фактически выплачиваемой заработной платы работников, вследствие чего в нарушение п. 1 ст. 210 НК РФ и п.1 ст.237 НК РФ имело место занижение налоговой базы по налогу на доходы физических лиц и по ЕСН, поскольку не велся учет доходов работников в полном объеме.

В результате выявленных нарушений налоговым органом доначислен  НДС в сумме 1 061 986 рублей.; ЕСН в сумме 50768 руб.  и  НДФЛ в сумме 65645 руб.

По результатам рассмотрения акта проверки, представленных Налогоплательщиком возражений, ИФНС России по Ленинскому району приняла Решение № 61/1 от 30.09.2008 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым Общество было привлечено к налоговой ответственности за занижение налоговой базы, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ в размере 20% от неуплаченных сумм НДС, ЕСН и по ст. 123 НК РФ по НДФЛ; и предложено уплатить недоимку по НДС, ЕСН и НДФЛ, а также начислены пени по указанным налогам.

Не согласившись с решением Инспекции в части, Общество обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на жалобу, коллегия считает решение суда первой инстанции подлежащим изменению, а апелляционную жалобу - частичному удовлетворению в силу следующего.

Согласно  положениям абзаца 1 пункта 1 статьи 154 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ или Кодекс) при получении Налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) налоговая база по налогу на добавленную стоимость определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Согласно подпункту 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

Как установлено  из материалов дела по  договору о совместной деятельности от 23.08.2006, заключенному ООО «Орион-Инвест» и ЗАО «Центр инвестиций», Общество занималось строительством объектов недвижимости ( жилой дом по ул. Тигровая 16а) как подрядным способом, так и в рамках совместной деятельности ( частично).

Источником финансирования строительства жилого дома по адресу г.Владивосток, ул. Тигровая 26а являлись денежные средства, полученные от покупателей- физических лиц, перечисленные ООО «ОрионИнвест» по договорам купли-продажи в счет предстоящей реализации квартир.

Как следует из договоров купли-продажи, в собственность покупателю передаётся недвижимое имущество (квартира). В тоже время в абзаце 6 пункта 1 договора указывается, что за Покупателем закрепляется парковочное место на определенном уровне (в зависимости от проекта).

Налоговым органом произведен анализ двенадцати предварительных договоров купли-продажи недвижимого имущества в строящемся здании по ул.Тигровой, 16 –а. Согласно двум договорам купли-продажи ( №27-Т2 от 10.01.2006г. и №28-Т2 от 08.02.2006г.) стоимость одного парковочного места установлена в размере 25 000 дол.США. В ряде договоров не выделена сумма оплаты за парковочное место из общей суммы оплаты по договору и, по мнению налогового органа, стоимость квартиры и парковочного места указана в договоре одной суммой. Полагая, что суммы оплаты, полученные от предстоящей реализации парковочных мест не подлежат освобождению от налогообложения ( п.22 п.2 ст.149 НК РФ), Налоговый орган определил налогооблагаемую базу, рассчитав ее по аналогии с договорами, где цена за парковочное место определена и составляет 25 000 долларов США.

Коллегия не может согласиться с доводом апелляционной жалобы о том, что сумма, указанная в договоре и полученная обществом в счет предстоящей оплаты, включает в себя, в том числе стоимость за парковочное место.

Из анализа имеющихся в деле договоров коллегией установлено, что пунктом 1 договора за покупателем закрепляется парковочное место на определенном уровне. Таким образом, из  рассматриваемых предварительных договоров не следует вывод о передаче в собственность покупателю парковочных мест, то есть, между сторонами отсутствует достигнутое соглашение о передаче в собственность покупателя парковочных мест, и, следовательно, не определена цена. Данное обстоятельство подтверждает, что парковочные места не являются предметом рассматриваемых договоров купли-продажи, так как за покупателем лишь закрепляется парковочное место, что не может трактоваться, как продажа последнего. Таким образом, вывод налоговой инспекции о включении в договоры стоимости квартир и стоимости парковочных мест в виде одной суммы, не соответствует фактическому содержанию сделки.

Такое толкование положений договоров согласуется с Приказами ООО «Орион Инвест» №4-п от 01.03.2006 года и №8-п от 01.06.2007г. «Об утверждении методики формирования цен на реализуемые площади Жилого комплекса Тигровая, 16а» (лист дела 62, 63 т.4). Согласно п.3 указанных приказов по соглашению сторон при заключении предварительного договора купли-продажи за покупателем могут быть закреплены парковочные места, вопрос о приобретении и оплате закрепленных парковочных мест решается сторонами при заключении основанного договора купли-продажи.

Также коллегией не установлены правовые основания для применения аналогии при определении налоговой базы с договорами, где цена за парковочное место определена и составляет 25 000 долларов США.

Подпунктом 7 п. 1 ст. 31 Налогового кодекса РФ налоговым органам предоставлено право определять суммы налогов, подлежащие внесению налогоплательщиками в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях не представления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

При проведении проверки обществом были представлены налоговому органу необходимые для расчета налогов документы, каких-либо нарушений учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка налогоплательщиком не допущено.

Кроме того, апелляционный суд соглашается с первой инстанцией, что в данной ситуации также отсутствуют условия, позволяющие налоговому органу применить статью 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них НДС.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определениях № 441-О от 04.12.2003 и № 301-О от 05.07.2005 указал, что для случаев, когда есть основания полагать, что Налогоплательщик искусственно занижает налоговую базу, применяются условные методы расчета налоговой базы, предусмотренные в статье 40 НК РФ.

Согласно п. 2 ст. 40 НК РФ налоговые органы