Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2014 по делу n А51-15418/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-15418/2011

23 января 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 22 января 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 января 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строительная компания Альянс",

апелляционное производство № 05АП-4956/2012

на решение от 13.05.2012

судьи Краснова В.В.

по делу № А51-15418/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску (иску общества с ограниченной ответственностью «Лизингстроймаш» (ИНН 7726537408, ОГРН 1067746386630)

к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Альянс» (ИНН 2539051986, ОГРН 1022502127658)

третьи лица: КППК «Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края», ООО «ДВГСК-Центр»

о взыскании 23 647 911 рублей 57 копеек,

и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Альянс»

к обществу с ограниченной ответственностью «Лизингстроймаш»

о взыскании 42 770 221 рубля 40 копеек ,

при участии:

от истца - Камшеков В.Н. по доверенности от 10.12.2013, паспорт; от ответчика - Берёза Д.Н. по доверенности от 12.04.2012, удостоверение адвоката № 80.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Лизингстроймаш» обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Альянс» о взыскании 23 647 911,57 руб., в том числе 10 616 149,05 руб. неосновательного обогащения и 13 031 762,52 руб. пени по договору субподряда № 6/1 от 30.06.2010.

Определением от 25.01.2012 судом приняты к производству встречные исковые требования о взыскании 42 770 221,40 руб., составляющих 249 647,20 руб. основного долга и 42 490 574,20 руб. основного долга за не учтенные в проектно-сметной документации, но необходимые к выполнению работы по строительству объекта по договору субподряда № 6/1 от 30.06.2010 (с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 АПК РФ).

Определением от 20.03.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены КППК «Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края» и ООО «ДВГСК-Центр».

Решением суда от 13.05.2012 первоначальные исковые требования удовлетворены на сумму 23 527 728 рублей 96 копеек, составляющие 10 616 149 рублей 05 копеек неосновательного обогащения, 12 911 579 рублей 91 копейку пени. В удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Альянс» к обществу с ограниченной ответственностью «Лизингстроймаш» отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Строительная компания Альянс" обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить как вынесенный с нарушением норм материального и процессуального права. В обоснование жалобы указало на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства о назначении строительно-стоимостной экспертизы, поскольку спор между сторонами возник относительно объема и стоимости выполненных ответчиком работ. Не согласился с выводом суда об отсутствии задолженности истца перед ответчиком. Акты выполненных работ на сумму 10 895 796 руб. 25 коп. сопроводительными письмами № 202 от 15.09.11 и № 223 от 18.10.2011 были вручены генподрядчику, однако мотивированного отказа от приемки работ не последовало. Ссылка суда на письма КППК «Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края» как на доказательства выполнения ответчиком работ ненадлежащего качества несостоятельна, поскольку такие письма относятся к работам, выполненным в иной период, а само третье лицо не является стороной спорного договора подряда. Пункт 7.15 договора не предусматривает права подрядчика отказаться от приемки и оплаты выполненных работ. Пунктами 1.26, 2.1, 12.2 договора предусмотрена возможность выполнения ответчиком иных работ, неразрывно связанных с объектом. Материалами дела подтверждается многократное предупреждение истца о наличии неучтенных проектно-сметной документацией работ. Не согласился с выводом суда о прекращении договора и о взыскании пени, поскольку просрочка выполнения работ допущена ответчиком по вине истца. Уточнением от 08.11.11 истец требование о взыскании неустойки не заявлял. Кроме того, суд не дал оценку соразмерности взысканной неустойки по ст. 333 ГК РФ.

Одновременно с апелляционной жалобой ответчиком заявлено ходатайство о назначении по делу строительно-стоимостной экспертизы для определения объема и стоимости выполненных субподрядчиком работ по договору.

Возражая на жалобу, истец указал на фактическое выполнение ответчиком работ только на сумму 108 062 629,51 руб., сроки выполняемых работ неоднократно нарушались, требования ст. 743 ГК РФ ответчиком не соблюдены, дополнительные работы сторонами не согласовывались, доказательства фактического выполнения ответчиком дополнительных работ не представлены, работы на объекте прекращены ответчиком 01.08.11. Основания для проведения строительно-стоимостной экспертизы отсутствуют. Решение просил оставить без изменения.

 Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2012 ходатайство ООО «Строительная компания Альянс» о назначении строительно-стоимостной экспертизы по делу удовлетворено, назначена строительно-стоимостная экспертиза по делу № А51-15418/2011 для определения объема и стоимости фактически выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания Альянс»  работ по договору субподряда. Проведение экспертизы поручено экспертам ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» в лице ООО «ИНДЕКС-ВЛАДИВОСТОК» регионального отделения ООО «Экспертный центр «ИНДЕКС». Производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2012 производство по делу возобновлено в связи с поступлением в адрес суда апелляционной инстанции заключения эксперта № 031-ИВ-12 от 03.10.2012.

         Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.02.13 ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Альянс» о назначении дополнительной строительно-стоимостной экспертизы по делу удовлетворено, назначена дополнительная строительно-стоимостная экспертиза по делу № А51-15418/2011 для определения объема и стоимости фактически выполненных работ, фактической стоимости затраченных материалов и иных затрат общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Альянс»  по договору субподряда. Проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью «Монолит». Установлен срок на проведение дополнительной строительно-стоимостной экспертизы и предоставление в суд экспертного заключения до 01.05.2013. Производство по делу приостановлено до получения результатов экспертизы.

         Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 30.07.13 производство по делу возобновлено. Назначено судебное заседание по рассмотрению вопроса о наложении судебного штрафа на ООО  «Монолит» за неисполнение определения суда о назначении дополнительной строительно-стоимостной экспертизы и непредоставления сведений о результатах исполнения указанного определения.

         Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.13 удовлетворено ходатайство ООО «Монолит» о продлении срока проведения экспертизы. Срок на предоставление экспертного заключения с материалами дела установлен к 20.09.13. Производство по делу приостановлено.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.13 производство по делу возобновлено. Назначено судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы ответчика и вопроса о наложении судебного штрафа на ООО  «Монолит» за неисполнение определения суда от 03.09.13 о продлении срока дополнительной строительно-стоимостной экспертизы и непредоставления сведений о результатах исполнения указанного определения.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.13 Общество с ограниченной ответственностью «Монолит» подвергнуто судебному штрафу  путем взыскания  50 000 руб. в доход федерального бюджета за неисполнение определения суда от 03.09.2013 по делу № А51-15418/2011 о предоставлении в суд экспертного заключения с материалами дела.

         25.11.2013 в Пятый арбитражный апелляционный суд поступили материалы дела  с заключением строительно-технической, стоимостной экспертизы от 22.11.13г.

         С учетом поступившего от ООО «Монолит» заключения строительно-технической, стоимостной экспертизы от 22.11.13г., ответчик представил дополнительные уточнения и пояснения, в которых отказывается от встречного иска в части взыскания 11 247 230 руб. 62 коп. Просит взыскать с истца в его пользу 31 522 990 руб. 78 коп. задолженности за выполненные по спорному договору подряда работы. Также просит отнести на истца расходы по оплате госпошлины и за проведение экспертизы.

         Истец в письменных пояснениях с учетом заключения экспертизы от 22.11.13г. и уточнений ответчика указал, что заключение экспертизы от 22.11.13 является недопустимым доказательством, выводы экспертов ООО «Монолит» носят вероятностный характер и противоречат материалам дела. Решение просил оставить без изменения.

         В судебном заседании 22.01.14 ответчик поддержал ходатайство об отказе от встречных требований в сумме 11 247 230 руб. 62 коп. и взыскании с истца расходов по оплате экспертиз. Представил письменные пояснения, в которых просил в удовлетворении первоначального иска отказать.

  В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Рассмотрев заявленное ходатайство, исследовав материалы дела, коллегия считает, что заявленный ответчиком частичный отказ от встречного иска не противоречит закону и не нарушает права других лиц, поэтому может быть принят судом.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу в части встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Альянс» к обществу с ограниченной ответственностью «Лизингстроймаш» о взыскании 11 247 230 руб. 62 коп. подлежит прекращению.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение в остальной части подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела,  30.06.2010 между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор субподряда № 6/1, по условиям которого подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя выполнение полного комплекса работ по строительству площадки насосной станции IV-го подъема на объекте: «Строительство объектов обеспечения водоснабжения г. Владивостока и других населенных пунктов Приморского края из подземных источников Пушкинского месторождения» (Первый этап строительства) в соответствии с договором и рабочей документацией, включая:

передислокацию подразделений и техники;

выполнение строительно-монтажных работ, в том числе сооружение/демонтаж временных зданий и сооружений;

оформление соответствующих договорных и арендных отношений с владельцами складов, тупиков, площадок на железной дороге, иными видами транспорта, согласно рабочей документации;

иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, прямо не указанные в рабочей документации;

устранение дефектов;

сдачу объекта заказчику, включая участие в сдаче объекта совместно с подрядчиком и выполнение обязательств в течение гарантийного срока.

Работы, подлежащие выполнению субподрядчиком и их объем определяются в соответствии с настоящим договором, рабочим проектом и прочей рабочей документацией.

В соответствии с пунктом 3.1. договора ориентировочная цена выполненных работ составляет 287 000 000 руб. Договорная цена включает в себя стоимость материалов и оборудования, полную стоимость строительно-монтажных работ, затраты на перебазировку, перевозку рабочих, командировочные расходы.

Работы, предусмотренные договором, должны быть выполнены субподрядчиком в сроки, согласно графику выполнения работ (Приложение № 2 к договору) (пункт 5.1. договора).

01.02.2011 стороны подписали дополнительное соглашение № 3 к договору, в котором согласовали уменьшение цены договора, в связи с отставанием субподрядчика от графика выполнения работ и уменьшением объема выполняемых субподрядчиком работ и новый график выполнения работ. В результате цена договора составила 202 053 298 рублей.

На основании пункта 4.1. договора и дополнительного соглашения подрядчик выплатил субподрядчику аванс для приобретения строительных материалов и мобилизации в размере 20 000 000 рублей.

Согласно пункту 4.2. договора оплата принятых заказчиком, организацией по независимому технадзору и подрядчиком работ (этапов работ), предусмотренных договором и выполняемых субподрядчиком в сроки, установленные пунктом 5.1 договора и графиком выполнения работ (Приложение № 3 к договору), производится на основании следующих документов: акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), при этом выполненные работы должны быть подтверждены организацией по независимому технадзору, а акт – принят (подписан) полномочным сотрудником/работником представителя заказчика и подрядчика; справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); журнала учета выполненных работ (форма КС-6а); счета субподрядчика, выставленного на сумму, не превышающую общую сумму, указанную в подписанной сторонами справке формы КС-3, с приложением подписанных сторонами вышеуказанных документов.

Во исполнение условий договора субподряда № 6/1 от 30.06.2010 и дополнительного соглашения № 3 от 01.02.2011