Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2014 по делу n А51-15418/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

ответчиком выполнено строительно-монтажных работ на сумму 118 958 425,76 руб., истцом принято без возражений работ на общую сумму 108 062 629,51 руб., что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подписанными сторонами без замечаний. Также субподрядчиком выполнены работы, не учтенные в проектно-сметной документации, но необходимые к выполнению по строительству объекта на сумму 42 490 574,20 руб.

Истцом на расчетный счет ответчика перечислено 118 678 778,56 руб., включая аванс в размере 20 000 000 рублей, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

01.08.2011 письмом № 167 ответчик уведомил истца о приостановлении выполнения работ по договору на срок до оплаты задолженности истца перед ответчиком в полном объеме.

Истец, расценив указанное письмо, как уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора направил в адрес ответчика письмом № 01/403-1 от 05.09.2011 уведомление о возврате суммы перечисленного аванса в размере 10 616 149,05 руб.

28.07.2011 истец также направлял в адрес ответчика требование об оплате неустойки.

Поскольку до настоящего времени ответчик аванс в размере 10 616 149,05 руб. не вернул, истец обратился с настоящим иском в суд.

В ходе судебного разбирательства ответчик, ссылаясь на невыполнение истцом обязательств по принятию согласованных сметой и выполненных ответчиком работ на сумму 10 895 796,25 руб., заявил встречные исковые требования о взыскании с истца 279 647,20 руб. основного долга, превышающую стоимость взыскиваемого по первоначальному иску аванса, а также о взыскании 42 490 574,20 руб. задолженности по работам, не учтенным в проектно-сметной документации, но необходимым к выполнению по строительству объекта.

Правоотношения сторон с учетом заключенного договора регулируются положениями Главы 37 ГК РФ «Подряд».

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 ГК РФ).

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ, а условия и порядок такой оплаты установлены статьями 711, 746 ГК РФ.

  В силу части 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

         В материалах дела имеются акты выполненных работ на сумму 108 062 629,51 руб., подписанные обеими сторонами без замечаний, а также акты выполненных работ не учтенных в проектно-сметной документации на сумму 42 490 574,20 руб., истцом не подписанные.

Рассматривая спор, суд первой инстанции с учетом письма ответчика от 01.08.2011 № 167 пришел к выводу о прекращении действия договора № 6/1, а также об обязанности ответчика возвратить истцу неосвоенный аванс в размере 10 616 149,05 руб. на основании ст. 1102 ГК РФ, поскольку истцом без замечаний принято работ на сумму 108 062 629,51 руб., а фактически перечислено ответчику 118 678 778,56 руб., и обязанности ответчика погасить 12 911 579,91 руб. пени за просрочку выполнения работ.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции указал, что ответчиком не доказан факт заключения между сторонами дополнительного соглашения к спорному договору на выполнение дополнительных работ в сумме 42 490 574,20 руб., а также соблюдение ответчиком условий ст. 743 ГК РФ.

Фактически разногласия сторон по настоящему делу сводятся к  определению объема выполненных ответчиком работ и их стоимости, исходя из условий договора № 6/1.

В связи с возникшими у сторон разногласиями по объему и стоимости выполненных работ в целях установления фактического объема выполненных ответчиком работ судом апелляционной инстанции назначалась   строительно-стоимостная экспертиза, проведение которой поручено    экспертам ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» в лице ООО «ИНДЕКС-ВЛАДИВОСТОК» регионального отделения ООО «Экспертный центр «ИНДЕКС».

Исходя из поставленных судом вопросов, экспертами ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» в лице ООО «ИНДЕКС-ВЛАДИВОСТОК» регионального отделения ООО «Экспертный центр «ИНДЕКС» сделаны следующие выводы: общая стоимость фактически выполненных работ составила 108 062 661,85 руб. Весь объем выполненных ответчиком работ по договору № 6/1 не  определен по причине отсутствия в распоряжении экспертов всей исполнительской документации.

Также судом удовлетворено ходатайство ответчика о назначении дополнительной строительно-стоимостной экспертизы, проведение которой поручено экспертам ООО «Монолит».

Исходя из поставленных судом вопросов, а также представленной в распоряжение документации, экспертами ООО «Монолит» сделаны следующие выводы: объем и стоимость фактически выполненных ответчиком работ по договору № 6/1 составляет 80 09 281,53 руб.; стоимость затраченных ответчиком материалов с учетом их удорожания, выявленных в проекте ошибок и необходимых для проведения дополнительных работ составила 70 192 487,81 руб.

Также эксперты ООО «Монолит» пришли к выводу, что многочисленные ошибки в самом проекте и проектно сметной документации послужили причиной появления необходимости в дополнительных работах, без которых введение объекта в эксплуатацию было невозможно.

В силу положений статьи 431 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

При этом, если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Пунктом 1.10 договора № 6/1 установлено, что дополнительные работы это дополнительные объемы работ по дополнительным и измененным рабочим чертежам, утвержденным заказчиком и/или подрядчиком.

Пунктом 2.1 договора № 6/1  установлено, что ответчик принят на себя обязательства выполнения полного комплекса работ по строительству объекта в соответствии с договором и рабочей документацией, включая иные неразрывно связанные со строящимся объектом работы, прямо не указанные в рабочей документации.

Из пункта 12.2. договора следует, что рабочая документация может быть не полной и не содержать всех необходимых для выполнения работ подробностей, а также  содержать ошибки и пропуски.

В соответствии с п. 12.3 в случае выявления ответчиком противоречий, ошибок, пропусков или расхождений в рабочей документации, ответчик должен выполнить действия в соответствии со ст. 24 договора.

Статья 24 договора предусматривает  обязанность ответчика о письменном уведомлении истца о выявленных обстоятельствах в двухдневный срок. При этом п. 24.3 установлено, что субподрядчик, продолживший работу с учетом выявленных обстоятельств, несет ответственность только за качество выполненных работ.

  Представленная в материалы дела переписка свидетельствует о неоднократном уведомлении ответчиком истца о выявленных несоответствиях объемов работ и необходимости выполнения дополнительных работ (письма № 189 от 27.08.10, № 321 от 06.12.10, № 60 от 24.03.11, № 67 от 31.03.11, № 81 от 19.04.11, № 99 от 04.05.11, № 105 от 16.05.11, № 108 от 18.05.11, № 119 от 26.05.11, № 124 от 01.06.11, № 142 от 30.06.11, № 174 от 11.08.11  и другие).

Письмами № 266 от 09.11.10, № 32 от 21.02.11, № 110 от 25.05.11, №156 от 08.07.11, № 176 от 19.08.11 ответчик направлял истцу исполнительную документацию для согласования объемов по дополнительным работам и компенсации по эксплуатации машин и механизмов.

Из письма № 01/210 от 16.05.2011 следует, что истец принимал меры по выявленным ответчикам несоответствиям проектно сметной документации и замене новых материалов.

Факт наличия ошибок в сметных расчетах по спорному объекту также подтверждается письмом казенного предприятия Приморского края «Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края» № 01-05/9-1269 от 18.04.11.

Из протокола рабочего совещания от 02.06.11, подписанного, в том числе генеральным директором истца, следует, что при изменении конструктивов и материалов оплата производится за фактически выполненные работы. Неучтенные работы принимаются и оплачиваются на основании  согласованных заказчиком расчетов.

Письмом № 01/160-ДВ от 09.03.11 истец подтвердил возможность компенсации фактических затрат и оплаты выполненных работ ответчика при предоставлении подтверждающей документации.

Пунктом 3 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 4 данной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Часть 5 указанной статьи предусматривает, что при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в особых случаях.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что по смыслу статей 702 и 743 ГК РФ в их взаимосвязи и сопоставлении, дополнительные работы, выполненные подрядчиком, могут считаться выполненными по заданию заказчика, если заказчик фактически использует результат работ, или намерен его использовать, и не заявляет об отсутствии их практической ценности.

Из материалов дела следует, что спорный объект принят без замечаний государственным заказчиком актом от 31.07.12 , что свидетельствует о его использовании и наличии практической ценности.

Доказательств составления сторонами акта о выявленных дефектах, как предусмотрено п. 25.6 договора № 6/1, материалы дела не содержат. Ссылки истца на дефекты, выявленные контрольным органом, судом апелляционной инстанции не принимаются с учетом сдачи спорного объекта генеральному заказчику без замечаний. Кроме того, последствия выявления истцом недостатков выполненных ответчиком работ предусмотрены п. 25.8 спорного договора.

Истцом также не представлено доказательств соблюдения условий п. 21.2 договора о подписании актов выполненных работ в течение 15 дней, либо направлении мотивированного отказа от их подписания.

При этом суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами суда первой инстанции о прекращении действия договора № 6/1 с учетом письма ответчика от 01.08.2011 № 167, поскольку из текста письма не следует намерение ответчика расторгнуть договор № 6/1. Возможность расторжения спорного договора ответчиком в одностороннем порядке предусмотрена п. 30.2 договора только по основаниям, предусмотренным ГК РФ.   

Кроме того, истцом не представлено доказательств, что введение спорного объекта в эксплуатацию было возможно без выполнения ответчиком предъявленных ко взысканию во встречном иске работ, равно как и доказательств того, что такие работы были выполнены иными организациями,  а не ответчиком.

Таким образом, суд апелляционной инстанции с учетом условий заключенного договора № 6/1 приходит к выводу о согласовании сторонами возможности выполнения ответчиком дополнительных работ, не предусмотренных рабочей документацией, и об обязанности истца оплатить такие работы с учетом их подтверждения соответствующей документацией.

  При этом факт того, что сторонами без замечаний подписаны акты выполненных работ только на сумму 108 062 629,51 руб., не лишает ответчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, что согласуется с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

  Стоимость дополнительно предъявленных во встречном иске работ и материалов подтверждается материалами дела, в том числе счетами-фактурами, локальными сметами, расчетами компенсации затрат на механизмы и материалы, актами выполненных работ. При этом суд апелляционной инстанции учитывает тот факт, что дополнительные работы по встречному иску в большей части представляют собой компенсацию по материалам и частично принимались истцом к оплате, что следует из справки дополнительных затрат по состоянию на 15.11.11.

  Таким образом, оценив в совокупности все доказательства по делу в соответствии со ст. 71 АПК РФ, с учетом заключения экспертов ООО «Центр судебных и негосударственных экспертиз «ИНДЕКС» в лице ООО «ИНДЕКС-ВЛАДИВОСТОК» и ООО «Монолит», суд апелляционной инстанции приходит к выводу о  том, что ответчиком в рамках спорного договора № 6/1 выполнено работ с учетом материалов на общую сумму 150 201 769,34 руб. Учитывая, что истцом оплачено только 118  678 778,56 руб., задолженность последнего перед ответчиком за выполненные работы составляет 31 522 990,78 руб.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска, поскольку ответчиком в рамках договора № 6/1 выполнено работ на большую, чем оплачено истцом, сумму.

  Доводы истца о том, что заключение