Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.01.2014 по делу n А59-3022/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, а также заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию; участие в таком соглашении и осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

  В пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

  В соответствии со статьёй 8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются такие их действия на товарном рынке, которые заранее известны каждому из указанных лиц в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий, их результат соответствует интересам каждого из них, они вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке.

  Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона № 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий хозяйствующих субъектов может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

  Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

  В силу части 1 статьи 39 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

  Частью 5 статьи 39 данного Закона установлено, что если в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган выявит обстоятельства, свидетельствующие о наличии административного правонарушения, антимонопольный орган возбуждает дело об административном правонарушении в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

  Материалами административного дела, возбуждённого УФАС по Сахалинской области в отношении ООО «Сити Строй» по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, подтверждается и заявителем не опровергнуто и не оспаривается, что при проведении объявленного 13.03.2012 открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту фасада учебного корпуса ГБОУ НПО Сахалинской области «Профессиональный лицей № 2» между участниками аукциона ООО «Сити Строй», ООО «Фар Пост-С» и ООО «Промресурс» имелись признаки сговора. Так, ООО «Промресурс» и ООО «Фар Пост-С» предложили демпинговые цены исполнения контракта – 3 028 762, 6 рублей и 3 070 252,5 рублей при начальной (максимальной) цене контракта 8 297 980 рублей. При этом вторые части заявок данных участников не соответствовали требованиям документации об аукционе в части отсутствия свидетельства саморегулируемой организации, выданного участнику размещения заказа в подтверждение допуска участника размещения заказа к виду работ по организации строительства, а именно допуск 33.3 – жилищно-гражданское строительство. В соответствии с пунктом 6.1.6 документации об аукционе, непредставление указанного документа служит основанием для признания заявки не соответствующей требованиям, установленной документацией об аукционе.

  Таким образом, ООО «Фар Пост-С» и ООО «Промресурс» заранее было известно, что их заявки будут признаны не соответствующими документации об аукционе, и они не могут быть признаны победителями аукциона. Снижая начальную (максимальную) цену аукциона более чем на 65 процентов указанные лица понимали, что такое существенное снижение не позволит иным участникам предложить цену ниже. При этом указные лица не привели доказательств возможности выполнения работ по такой демпинговой цене. Тем самым, ООО «Фар Пост-С» и ООО «Промресурс» обеспечили победу ООО «Сити Строй».

  Кроме того, согласно информации оператора электронной площадки – ЗАО «Сбарбанк – АСТ», предоставленной в ответ на запрос Сахалинского УФАС от 16.08.2012 № 08-377-э, все предложения участников аукциона ООО «Сити Строй», ООО «Фар Пост-С» и ООО «Промресурс» сделаны с одного IP адреса – 217.148.207.166.

Указанные установленные материалами административного дела обстоятельства позволяют сделать вывод, что участники спорного аукциона -  ООО «Сити Строй», ООО «Фар Пост-С» и ООО «Промресурс» действовали, исходя из устной договоренности с момента подачи заявок на участие в аукционе, были информированы о стратегиях друг друга, выполняли заранее оговоренный план действий,  распределили роли между собой в соответствии с интересами каждого из них. Подобное поведение свидетельствует о том, что ООО «Фар Пост-С» и ООО «Промресурс» было заранее известно о том, что победителем аукциона будет ООО «Сити Строй». Указанное поведение названных лиц привело к поддержанию цены на торгах путем незаконных действий, которые явились следствием сговора.

Установленный УФАС факт нарушения ООО «Сити Строй» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции заявителем в суде не опровергнут.

  Следовательно, действия общества образуют состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

  Часть 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусматривает, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

  Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

  Доказательств, свидетельствующих о том, что заявитель принял все зависящие от него меры по недопущению совершения правонарушения, в материалах дела не имеется.

         При установленных выше обстоятельствах коллегия приходит к выводу, что у антимонопольного органа имелись все законные основания для привлечения ООО «Сити Строй» к административной ответственности по части 1 статьи  14.32 КоАП РФ.

         Оснований для освобождения от административной ответственности, предусмотренных в пункте 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ, коллегией не установлено.  

  Согласно пункту 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

         В рассматриваемом споре ООО «Сити Строй» заявлено о допущенных антимонопольным органом при производстве по делу об административном правонарушении по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ процессуальных нарушениях, а именно, о не уведомлении общества о времени и месте составления протокола и вынесении постановления по делу об административном правонарушении в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, что повлекло нарушение его прав и законных интересов.

В соответствии с положениями пунктов 5,6 статьи 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол, который подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. Законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, вручается под расписку копия протокола об административном правонарушении.

Предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ требования к порядку составления протокола об административном правонарушении предполагают личное участие законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола, для чего он должен быть предварительно извещен.

Данное положение согласуется с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ, согласно которой дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

  В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10  «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (в редакции  Постановления Пленума ВАС РФ от 10.11.2011 № 71), при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о месте, дате, времени составления протокола и о факте нарушения, в связи с которым составляется протокол, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

  Согласно пункту 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

  Также в пункте 24.1 названного Постановления от 02.06.2004 № 10 указано, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи). Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением, несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

  Из материалов дела судебной коллегией установлено, что протокол об административном правонарушении от 20.06.2013 № 75 по факту совершения ООО «Сити Строй» административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статье 14.32 КоАП РФ, составлен УФАС по Сахалинской области в отсутствие законного представителя ООО «Сити Строй».  В протоколе имеется отметка об извещении общества о времени и месте составления протокола надлежащим образом.

  При этом в материалах дела содержится уведомление о составлении протокола об административном правонарушении от 11.06.2013 № 03-2781 (том 1 л.д. 75 судебного дела, 35 л. административного дела), согласно которому ООО «Сити Строй» надлежит явиться 20.06.2013 в 10 часов 00 минут по адресу: г. Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 27А, 2 этаж, приёмная, для составления и подписания протокола об административном правонарушении по делу № 75, а также необходимо представить запрашиваемые антимонопольным органом документы (справку о совокупной выручке ООО «Сити Строй» за 2011 год без учёта НДС, заверенную надлежащим образом; справку о выручке, полученной ООО «Сити Строй» в 2011 году на рынке строительства, без учёта НДС).

Указанное уведомление направлено управлением по юридическому адресу (г.Южно-Сахалинск, ул. Сахалинская, 52 (А) и почтовому адресу (г.Южно-Сахалинск, Коммунистический проспект, 21, оф. 303) общества, получено заявителем 11.06.2013 согласно отметке на входящем штампе (вх. № 97) общества (том 1 л.д. 75 судебного дела, 35 л. административного дела). Также названное уведомление от 11.06.2013 № 03-2781 было направлено управлением заявителю посредством факсимильной связи на номер 227-991, принадлежность которого обществу последним не оспаривается, а также данный номер указан самим заявителем в поданном в Арбитражный суд Сахалинской области заявлении об оспаривании постановления административного органа. Согласно отчёту о подтверждении факса указанное уведомление получено обществом по названому номеру 11.06.2013 (том 1 л.д. 78 судебного дела, 38 л. административного дела).

  Таким образом, коллегия находит не соответствующим материалам административного дела и фактическим обстоятельствам указание заявителя на то, что он не был извещён о времени и месте составлении