Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2014 по делу n А51-21572/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-21572/2013

30 января 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 23 января 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей В.В. Рубановой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Лисовской,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство № 05АП-13772/2013

на решение от 01.10.2013

судьи Л.П. Нестеренко

по делу № А51-21572/2013 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (ИНН 7715829230, ОГРН 1107746769162)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Потолки-Эталон» (ИНН 2536257770, ОГРН 1122536011070), общество с ограниченной ответственностью «Свободное Балтийское Море» (ИНН 7812038635, ОГРН 1027810268276)

об оспаривании решения от 24.05.2013 по делу № 20/07-2013 в части пунктов 1,2,5, предписания от 24.05.2013 № 3511/07,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ»: Шаповалова О.Е. по доверенности от 01.12.2013, срок действия 1 год; от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Яковенко Н.В. - начальник отдела по доверенности № 1/01-21 от 09.01.2014, срок действия до 31.12.2014;

общество с ограниченной ответственностью «Потолки-Эталон», общество с ограниченной ответственностью «Свободное Балтийское Море» не явились,

УСТАНОВИЛ:

         Общество с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (далее – заявитель, ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной монопольной службы по Приморскому краю (далее – УФАС по Приморскому краю, УФАС, управление, антимонопольный орган) от 24.05.2013 по делу №20/07-2013 в части пунктов 1, 2, 5 и предписания УФАС от 24.05.2013 №3511/07 (с учетом уточнения требований).

         Определением суда от 21.08.2013 в соответствии со статьёй 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Потолки-Эталон» (далее – ООО «Потолки-Эталон», общество с ограниченной ответственностью «Свободное Балтийское Море» (далее – ООО «Свободное Балтийское Море»).

Решением Арбитражного суда Приморского края от 01.10.2013 заявленные требования удовлетворены, суд признал незаконными пункты 1, 2, 5 решения УФАС по Приморскому краю от 24.05.2013 по делу № 20/07-2013 о нарушении законодательства о рекламе в части, касающейся ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», а предписание УФАС от 24.05.2013 № 3511/07 недействительным в связи с их несоответствием Федеральному закону от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

         В апелляционной жалобе на решение суда первой инстанции УФАС по Приморскому краю просит его отменить как незаконное. Заявитель апелляционной жалобы полагает, что в рассматриваемом случае реклама распространялась ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» без предварительного согласия абонента, то есть с нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», поскольку в ходе рассмотрения дела не было представлено доказательств согласия абонента на получение данной рекламной информации. Договор, заключённый между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «Свободное Балтийское море», был представлен обществом 24.05.2013 в день рассмотрения административным органом постановления по делу об административном правонарушении. При этом наличие указанного договора, по мнению заявителя апелляционной жалобы, не опровергает факт того, что рекламораспространителем являлось ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ». Управление указывает на то, что ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», являясь рекламораспространителем, приняло на себя обязанности рекламораспространителя с ограничениями, предусмотренными Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», и в пределах ответственности за действия третьих лиц, в соответствии с пунктом 3 статьи 706, статьёй 403, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), с учётом статьи 783 ГК РФ. 

         В связи с этим антимонопольный орган считает, что ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» правомерно признано виновным в нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», выразившемся в распространении ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» рекламных сообщений посредством рассылки SMS-сообщений, а именно на телефонный номер 89022854985 абонента мобильной связи в г. Владивостоке без согласия последнего, и просит решение суда первой инстанции от 01.10.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт, оставив в силе решения УФАС по Приморскому краю от 24.05.2013 по делу № 20/07-2013 в части пунктов 1, 2, 5 и предписание УФАС от 24.05.2013 № 3511/07.

         В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 16.01.2014 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 23.01.2014 до 11 часов 15 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 19.09.2006 № 113 «О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» путём размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

         Представители третьих лиц (ООО «Потолки-Эталон», ООО «Свободное Балтийское Море») до и после  перерыва в судебное заседание не явились, извещёны надлежащим образом. В соответствии со статьями 156, 163, 266 АПК РФ коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие третьих лиц.

         УФАС по Приморскому краю в судебном заседании поддержало доводы апелляционной жалобы, а также заявило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: заявления гражданки Макаровой, распечаток sms-сообщений, письменных объяснений генерального директора ЗАО «Окна-Эталон», пояснив, что данные документы не были представлены в суд первой инстанции вследствие технической ошибки в номере абонента, на который направлялось рекламное sms-сообщение.

         Представитель ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» по заявленному ходатайству возражал.

  В силу части 2 статьи 268 АПК РФ и согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 26 постановления Пленума от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», заявленное ходатайство судебной коллегией рассмотрено и удовлетворено, поскольку указанные документы могут иметь существенное значение при рассмотрении апелляционной жалобы.

  ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» в судебном заседании и в письменном отзыве на апелляционную жалобу с доводами жалобы не согласилось, считает, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе. Со ссылкой на пункт 1 статьи 313 ГК РФ, пункт 3.1.1 договора от 01.03.2013 № ДТ-К/013270, заключённого между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и  ООО «Потолки-Эталон», пункт 4.8 договора между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «Свободное Балтийское Море» общество считает, что не является в рассматриваемом случае рекламораспространителем, а также не производило направление sms-сообщения на телефонный номер абонента Макаровой Ю.А. Кроме того, указывает на то, что антимонопольным органом не представлены доказательства того, что ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» поручало ООО «Свободное Балтийское Море» направить рекламное sms-сообщение на телефонный номер Макаровой Ю.А. На основании изложенного, ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» просит решение суда первой инстанции от 01.10.2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу антимонопольного органа – без удовлетворения.

 Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

12.04.2013 Ю.А. Макарова обратилась в УФАС по Приморскому краю с заявлением, в котором сообщила, что 09.04.2013 на номер её мобильного телефона поступило sms-сообщение с рекламной информацией следующего содержания: «Натяжной потолок за 1 руб! До 15 апреля. Подробности: 249-75-55», отправитель Okna-Etalon. Также указывала, что своего согласия на получение рекламных sms-сообщений от компании «Окна-Эталон» не давала.

   В ходе рассмотрения данного заявления, управлением установлено, что в указанном рекламном сообщении отсутствует часть существенной информации об условиях приобретения товара, что является нарушением законодательства о рекламе.

   По данному факту УФАС возбуждено дело № 12/07-2013 в отношении ЗАО «Окна-Эталон».

   В ходе рассмотрения данного дела антимонопольным органом установлено, что ЗАО «Окна-Эталон» отношения к распространению указанной рекламы не имеет. Спорная рассылка осуществлялась заявителем в интересах ООО «Потолки-Эталон» на основании договора оказания услуг от 01.03.2013 № ДТ-К/013270. После установления данных фактов, управлением вынесено определение о замене лица, в отношении которого возбуждено дело № 12/07-2013 на ООО «Потолки-Эталон».

   Поскольку УФАС были выявлены также нарушения рекламного законодательства со стороны ООО «Потолки-Эталон», 14.05.2013 в отношении него также было возбуждено дело № 19/07-2013.

   Дела № 12/07-2013 и № 19/07-2013 на основании пункта 33 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, объединены в одном производстве с  присвоением объединяемому делу № 20/07-2013.

   По результатам рассмотрения дела № 20/07-2013 УФАС по Приморскому краю установлено, что рассылка спорного рекламного сообщения осуществлялась без предварительного согласия абонента, что является нарушением требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в связи с чем 24.05.2013 УФАС принято решение о признании ненадлежащей рекламы натяжных потолков «Натяжной потолок за 1 руб…», реализуемых ООО «Потолки-Эталон», распространявшуюся ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» посредством рассылки  SMS – сообщений на телефонный номер абонента мобильной связи.

Также антимонопольным органом 24.05.2013 выдано предписание №3511/07, согласно которому ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» предписано незамедлительно прекратить нарушение требования части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

   Не согласившись с указанными решением в части пунктов 1, 2, 5 и предписанием, ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, пунктом 4 статьи 200, пунктом 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

   На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

  В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства, в том числе в сфере рекламы.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения).

  Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).

  В соответствии с положениями статей 33 и 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

  Согласно статье 3 Закона № 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной