Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.01.2014 по делу n А51-21572/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

  Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама. Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

  Согласно пункту 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

  В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» для целей данного Федерального закона используются следующие основные понятия:

  абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации;

  электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

  Соответственно, термин «реклама», использованный в пункте 1 статьи 18 Закона о рекламе, предполагает значение, отличающееся от общего определения, данного в статье 3 этого же Закона, а именно в нем отсутствует такой признак рекламы, как ее адресованность неопределенному кругу лиц. Информация, передаваемая посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, всегда предполагает индивидуализированного (посредством абонентского номера или уникального кода идентификации) абонента, который ее получает.

В рассматриваемом случае sms-сообщение, полученное Макаровой Ю.А. на её телефонный номер мобильной связи (89502854885) с текстом: «Натяжной потолок за 1 руб! До 15 апреля. Подробности: 249-75-55», (отправитель Оkna-Etalon), направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам), формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, что в соответствии с Законом о рекламе является рекламой.

  В ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, антимонопольным органом обосновано установлено, что ЗАО «Окна-Эталон» отношения к распространению указанной рекламы не имеет. Спорная рассылка осуществлялась заявителем в интересах ООО «Потолки-Эталон», что подтверждается также объяснением генерального директора ЗАО «Потолки-Эталон» от 25.04.2013.

 Ответственность за несоблюдение положений статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

 В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

 Из материалов дела следует, что между ООО «Потолки-Эталон» (Заказчик) и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (Исполнитель) заключён договор оказания услуг № ДТ-К/013270 от 01.03.2013, в рамках, которого согласно пункту 2.1 договора, пункту 2.1 Дополнительного соглашения № 1 от 01.03.2013 к нему, Исполнитель обязуется самостоятельно, либо с привлечением третьих лиц оказывать по заданию Заказчика услуги по размещению рекламно-информационных материалов Заказчика, в том числе в форме sms/mms сообщений в рамках мобильных сетей операторов связи. Текст рекламного сообщения, который соответствует спорному тексту, и стоимость услуг оговорены в Приложении № 3 от 01.04.2013 к дополнительному соглашению № 1.

По результатам оказанных услуг между сторонами по договору № ДТ-К/013270 от 01.03.2013 составлен акт № 1369 от 30.04.2013 об оказанных ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» услугах по распространению SMS-сообщений (мобильная реклама).

         Таким образом, рассылка спорного рекламного sms-сообщения осуществлялась ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» в интересах ООО «Потолки-Эталон» на основании договора оказания услуг № ДТ-К/013270 от 01.03.2013 и дополнительного соглашения № 1 от 01.03.2013 и приложения № 3 от 01.04.2013 к нему.

         Коллегия считает, что в данном случае антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» является рекламораспространителем спорного рекламного сообщения, то есть лицом, ответственным за нарушение законодательства о рекламе, и правильно квалифицировал действия ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» как нарушающие положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Утверждение «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае рекламораспространителем является ООО «Свободное Балтийское море», осуществляющее рассылку рекламных sms-сообщений во исполнение договора № 9_ЛА от 20.03.2013, коллегия находит ошибочными в силу следующего.

  Действительно, пункт 2.1 договора оказания услуг  № ДТ-К/013270 от 01.03.2013, заключённого между ООО «Потолки-Эталон» (Заказчик) и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (Исполнитель), предусматривает привлечение Исполнителем третьих лиц для оказания Заказчику услуг по размещению рекламных sms-сообщений ООО «Потолки-Эталон» в рамках мобильных сетей операторов связи.

  Также в материалах дела имеется договор № 9_ЛА от 20.03.2013, заключенный между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» (заказчик) и ООО «Свободное Балтийское Море» (исполнитель), согласно которому, с учётом приложения № 2 от 01.04.2013, исполнитель обязуется по заданию заказчика оказывать услуги по размещению рекламно – информационных материалов в sms– сообщений с целью продвижения бренда Потолки-Эталон. Во исполнение указанного договора между сторонами по нему подписан акт №1 от 30.04.2013 оказанных услуг по размещению рекламных материалов в sms-cообщениях.

Между тем, проанализировав и оценив в совокупности положения договоров № ДТ-К/013270 от 01.03.2013 и № 9_ЛА от 20.03.2013, коллегия приходит к выводу, что условия последнего не влияют на статус ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» как распространителя рекламы ООО «Потолки-Эталон» в рамках мобильных сетей операторов связи, и статуса у него рекламораспространителя спорного рекламного sms-сообщения, направленного на абонентский номер мобильной связи Макаровой Ю.А. (89502854885).

  Договор № 9_ЛА от 20.03.2013, заключённый ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» с ООО «Свободное Балтийское Море», и услуги последнего коллегия расценивает как техническую поддержку при оказании предоставляемых ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» для ООО «Потолки-Эталон» услуг по размещению рекламно-информационных материалов в форме sms/mms сообщений в рамках мобильных сетей операторов связи.

  Соответственно,  лицом ответственным за нарушение законодательства о рекламе,  является ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ».

  Указание в пункте 4.8 договора № 9_ЛА от 20.03.2013 на то, что в случае предъявления заказчику претензий третьими лицами, в том числе компетентными государственными или муниципальными органами, относительно отсутствия согласия абонентов на получение SMS – сообщений, которые были разосланы исполнителем в соответствии с настоящим договором, исполнитель (то есть ООО «Свободное Балтийское Море») обязуется самостоятельно и за свой счет урегулировать такие претензии, не влияет на обзязанность ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» как установленного в рассматриваемом случае рекламораспространителя соблюдать  положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе, и не освобождает его от ответственности за его несоблюдение.

Доказательств получения предварительного согласия абонента (Макаровой Ю.А.) на распространение спорного  рекламного sms-сообщения ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» в материалы дела не представлено.

  Кроме того, коллегия находит обоснованной ссылку УФАС в апелляционной жалобе на то, что ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ», являясь рекламораспространителем по договору оказания услуг № ДТ-К/013270 от 01.03.2013 с  ООО «Потолки-Эталон»  и дополнительного соглашения № 1 от 01.03.2013 и приложения № 3 от 01.04.2013 к нему, приняло на себя обязанности рекламораспространителя с ограничениями, предусмотренными Федеральным законом от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», в том числе и в пределах ответственности за действия третьих лиц, что следует также из положений пункта 3 статьи 706, статей 403, 783 ГК РФ.

  Факт нарушения ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» части 1 статьи 18 Закона о рекламе подтверждается материалами дела, включая заявление Макаровой Ю.А. о получении рекламного sms-сообщения с указанием номера телефона, распечатками самого sms-сообщения, объяснениями генерального директора ЗАО «Окна-Эталон», представленными УФАС в суде апелляционной инстанции и приобщёнными коллегией к материалам дела, а также вышеназванными договорами и подписанными актами приемки оказанных услуг к ним.

  Изложенные обстоятельства позволяют суду апелляционной инстанции прийти к выводу о том, что решение управления от 24.05.2013 по делу №20/07-2013 в части пунктов 1, 2, 5 соответствует Закону № 38-ФЗ, а также Правилам рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 .

  Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемые заявителем решение от 24.05.2013 по делу №20/07-2013 в части пунктов 1, 2, 5 и предписание УФАС от 24.05.2013 №3511/07 приняты уполномоченным органом, соответствуют Закону о рекламе и не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ влечет отказ в удовлетворении требований.

  Решение суда первой инстанции в связи с этим в соответствии с пунктом 2 статьи 269, статьёй 270 АПК РФ подлежит отмене.

  При этом, обществом обжаловались два ненормативных акта УФАС (решение и предписание). Согласно пп. 3 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными установлена пошлина для организаций - 2 000 рублей. В пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.03.2007 № 117 «Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено, что если в заявлении, поданном в арбитражный суд, объединены несколько взаимосвязанных требований неимущественного характера, то по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации оплате государственной пошлиной подлежит каждое самостоятельное требование.

  Исходя из этого общество при обращении с настоящим заявлением должно было уплатить государственную пошлину с учетом количества заявленных требований, то есть 4000 рублей. Фактически по платежному поручению № 524 от19.06.2013 госпошлина оплачена в сумме 2000 рублей. То есть  обязательство перед федеральным бюджетом не исполнено в полном объеме, в связи с чем  с ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ»  надлежит довзыскать в доход федерального бюджета 2000 рублей госпошлины.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.10.2013  по делу №А51-21572/2013 отменить.

В удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» в доход федерального бюджета 2000 (две тысячи) рублей государственной пошлины по заявлению.

          Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

В.В. Рубанова

Т.А. Солохина