Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.03.2014 по делу n А51-25555/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

и соответствующих им счетов-фактур № 115 от 07.06.2012, № 229 от 02.10.2012.

Согласно свидетельству № 385064 Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам за ООО «Действие положительных эмоций» в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 30.09.2009 зарегистрировано право на товарный знак «Небесные фонарики» в отношении товаров 28 класса МКТУ: игры, игрушки.

Данный товарный знак является комбинированным и представляет собой сочетание изобразительного и словесного обозначений: на фоне ночного неба, усыпанного звездами, расположено словесное обозначение "Небесные фонарики", выполненное строчными буквами русского алфавита с имитацией рукописного шрифта, в котором вертикальный элемент буквы "ф" одновременно является лентой, отходящей от правого края расположенного выше изображения летящего фонарика в форме перевернутой трапеции со скругленными сторонами (верхней - выпуклой, боковыми - вогнутыми).

В тоже время за ИП Скавыш Е.Л. на основании договора от 26.11.2012 № РДО113760 об отчуждении исключительного права на товарный знак в отношении всех товаров и/или услуг 11, 13, 16, 35 и 41 класса МКТУ зарегистрировано право на товарный знак «Небесные фонарики» по свидетельству № 468729, о чем в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 26.11.2012 внесена соответствующая запись.

Данный товарный знак представляет собой словесное обозначение "Небесные фонарики", выполненное печатными буквами русского алфавита обычным шрифтом.

В пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 № 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" и пункте 14 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 11 указано, что вопрос о сходстве до степени смешения двух словесных обозначений, применяемых на товарах истца и ответчика, может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя.

Согласно пункту 14.4.2 Приказа Роспатента от 05.03.2003 № 32 «О Правилах составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания» обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Аналогичные положения закреплены и в разделе 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 № 197.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления, формируемого, в том числе, с учетом неохраняемых элементов. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др.

Коллегия апелляционной инстанции, исследовав описание реализуемого ИП Андриенко В.Н. товара, изложенное в протоколе осмотра от 29.07.2013, в протоколе изъятия вещей и документов от 29.07.2013, а также сопоставив изображение товарного знака на данном товаре, зафиксированное в фототаблице к протоколу, с товарными знаками, зарегистрированными на основании свидетельств № 468729 и № 385064, приходит к выводу о том, что товарный знак, изображенный на товаре, являющемся предметом настоящего спора, является тождественным товарному знаку, зарегистрированному за ООО «Действие положительных эмоций» на основании свидетельства № 385064.

В соответствии со статьей 1487 Гражданского кодекса Российской Федерации не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

Учитывая, что спорный товар был приобретен ИП Андриенко В.Н. у непосредственного правообладателя – ООО «Действие положительных эмоций», которое ввело в гражданский оборот данный товар на основании заключенного с предпринимателем договора № 2103 от 21.05.2012, при этом, основания считать, что на реализуемом ИП Андриенко товаре содержится незаконное воспроизведение чужого товарного знака, отсутствуют, коллегия признает обоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях ИП Андриенко В.Н. события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а именно реализации товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что исключительные права на товарный знак «Небесные фонарики» за ООО «Действие положительных эмоций» на основании свидетельства № 385064 зарегистрированы в отношении товаров 28 класса МКТУ «игры, игрушки», а реализуемый ИП Андриенко В.Н. товар не является игрушкой, поскольку не отвечает требованиям, предъявляемым к игрушкам Техническим регламентом Таможенного Союза «О безопасности игрушек», СанПин 2.47007-93 «Производство и реализация игрушек. Санитарные нормы и правила», ГОСТу 25779-90 «Игрушки. Общие требования безопасности и методы контроля», при этом спорный товар однороден товару по классу 11 МКТУ «фонарики китайские для праздничного убранства (фонари бумажные)», товарный знак на который зарегистрирован в свидетельстве №468729 за ИП Скавыш Е.Л., коллегией во внимание не принимается по следующим основаниям.

В соответствии с частью 3 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен запрет на использование без разрешения правообладателя сходных с его товарным знаком обозначений не только в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, но и однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Согласно пункту 3.1 Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 № 198, для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа по перечисленным признакам в их совокупности в том случае, если товары по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения.

При этом, однородные товары не обязательно должны относиться к одному и тому же классу МКТУ, также как в составе одного класса могут содержаться неоднородные товары.

Из материалов дела усматривается, что, по сути, речь идет об одном и том же товаре – бумажных китайских фонариках, предназначенных для запуска в небо, представляющих собой купол из тонкой бумаги на ободе, на котором закреплена горелка, и который под воздействием теплого воздуха от горелки поднимается в воздух.

При установлении однородности таких товаров, как игры и игрушки, с одной стороны, и небесные фонарики, с другой стороны, на основе вышеперечисленных критериев усматривается, что небесные фонарики по объему и цели применения также могут быть отнесены к виду игрушек, поскольку не имеют какой-либо утилитарной функции, а предназначены для развлечения людей, получения ими положительных эмоций в процессе игры, имеют один и тот же круг потребителей, в силу чего данные товары можно считать однородными.

Кроме того, из материалов дела следует, что спорный товар с нанесенным на него товарным знаком был приобретен ИП Андриенко по договору с ООО «Действие положительных эмоций» в июне и октябре 2012 года, то есть до момента регистрации права на товарный знак за ИП Скавыш, так как последний стал правообладателем товарного знака по свидетельству № 468729 только 26.11.2012.

Следовательно, последующая реализация данного товара не может нарушать права ИП Скавыш, так как не свидетельствует о том, что на спорный товар нанесен товарный знак, зарегистрированный за ИП Скавыш.

Более того, в соответствии с частью 1 стать 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Так, согласно статье 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации в пункте 9.2 Постановления № 11 от 17.02.2011 разъяснил, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях не конкретизирует форму вины, при которой индивидуальный предприниматель может быть привлечен к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Указанное административное правонарушение может быть совершено не только умышленно, но и по неосторожности. Следовательно, ответственность индивидуального предпринимателя за совершение данного правонарушения наступает в том числе в случае, если лицо знало или должно было знать, что использует чужой товарный знак, но не проверило, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

Принимая во внимание, что на приобретенном ИП Андриенко В.Н. у ООО «Действие положительных эмоций» товаре нанесен товарный знак «Небесные фонарики», который тождественен товарному знаку, зарегистрированному за ООО «Действие положительных эмоций» на основании свидетельства № 385064, коллегия приходит к выводу, что при реализации спорного товара предприниматель предприняла все зависящие от нее меры по соблюдению законодательства, охраняющего исключительные права на товарный знак, убедившись, что реализуемый ею товар введен в гражданский оборот непосредственно правообладателем товарного знака ООО «Действие положительных эмоций».

Доказательств, достоверно свидетельствующих о том, что ИП Андриенко знала или должна была знать, что товарный знак «Небесные фонарики» также зарегистрирован и за ИП Скавыш Е.Л. в отношении товара по классу МКТУ 11, материалы дела не содержат.

При изложенных обстоятельствах, коллегия приходит к выводу об отсутствии в действиях ИП Андриенко вины во вменяемом правонарушении.

В соответствии с пунктами 1 и 2 частью 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отсутствие события и состава административного правонарушения является одним из оснований, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правомерно отказал административному органу в привлечении ИП Андриенко В.Н. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с отсутствием в действиях предпринимателя события и состава административного правонарушения.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации, а также о внесенном залоге за арестованное судно. При этом вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции, отказав в привлечении предпринимателя к административной ответственности, правомерно возвратил предпринимателю изъятый по протоколу от 29.07.2013 товар.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ему не была предоставлена возможность ознакомиться с письменным отзывом ИП Андриенко и приложенными в обоснование своих возражений на заявление доказательствами, коллегией отклоняется.

В соответствии со статьей 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле имеют право знакомиться с материалами дела, знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, заявлять ходатайства. При этом, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами, так как в силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из материалов дела усматривается, что письменный отзыв был представлен ИП Андриенко в судебном заседании 02.10.2013, при этом рассмотрение дела неоднократно откладывалось судом, о чем ИП Скавыш был надлежащим образом извещен, однако ни в одно из судебных заседаний не явился, ходатайства о намерении ознакомиться с материалами дела не заявлял. При этом, в материалах дела имеется ответ ИП Скавыш на отзыв ИП Андриенко, датированный 06.11.2013, что свидетельствует о том, что им был получен отзыв.

Выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с частью 5 статьи 30.0 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается, в связи с чем уплаченная индивидуальным предпринимателем Скавыш Е.Л. на основании платежного поручения № 28 от 23.12.2013 при подаче апелляционной жалобы