Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2014 по делу n А59-3843/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А59-3843/2013

25 марта 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 20 марта 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 марта 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Ветошкевич,

судей С.Б. Култышева, Н.А. Скрипки,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительно-монтажная компания «Энергосила»,

апелляционное производство № 05АП-1556/2014

на решение от 03.12.2013

судьи А.С.Белова

по делу № А59-3843/2013 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительно-монтажная компания «ЭнергоСила» (ОГРН 1106501003070, ИНН 6501217693)

к Министерству сельского хозяйства, торговли и продовольствия Сахалинской области (ОГРН 1026500543167, ИНН 6501026755)

третьи лица Общество с ограниченной ответственностью «РОССТРОЙ», Управление Федеральной антимонопольной службы России по Сахалинской области

о признании решения об отказе ООО СМК «ЭнергоСила» в допуске к участию в торгах по заказу № 0161200000813000012, оформленное протоколом рассмотрения заявок № 0161200000813000012 от 26.07.2013 незаконным, о признании размещения заказа № 0161200000813000012, осуществленное на основании протокола рассмотрения заявок № 0161200000813000012 от 26.07.2013, недействительным и применении последствий недействительности сделки, заключенной по результатам размещения заказа № 0161200000813000012 на основании протокола рассмотрения заявок № 0161200000813000012 от 26.07.2013 путем приведения сторон в первоначальное положение в неисполненной части контракта № 3М-РА-13-14 от 17.08.2013,

при участии:

от истца представитель не явился;

от ответчика представитель не явился;

от ООО «РОССТРОЙ»: Глен А.В. – представитель по доверенности от 09.07.013 сроком на три года со специальными полномочиями;

от Управления Федеральной антимонопольной службы России по Сахалинской области представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

         Общество с ограниченной ответственностью СМК «ЭнергоСила» (далее - ООО СМК «ЭнергоСила») обратилось в арбитражный суд к Министерству сельского хозяйства, торговли и продовольствия Сахалинской области (далее - Министерство) с иском о признании решения об отказе ООО СМК «ЭнергоСила» в допуске к участию в торгах по заказу №0161200000813000012, оформленного протоколом рассмотрения заявок №0161200000813000012 от 26.07.2013, незаконным; о признании размещения заказа №0161200000813000012, осуществленного на основании протокола рассмотрения заявок №016120000012 от 26.07.2013, недействительным и применении последствий недействительности сделки, заключенной по результатам размещения заказа №0161200000813000012 на основании протокола рассмотрения заявок №0161200000813000012 от 26.07.2013, путем приведения сторон в первоначальное положение в неисполненной части контракта №3М-РА-13-14 от 17.08.2013.

         Определением суда от 03.10.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - УФАС по Сахалинской области).

         Определением суда от 13.11.2013 общество с ограниченной ответственностью «РОССТРОЙ» (далее - ООО «РОССТРОЙ»), которое изначально привлекалось к участию в деле в качестве третьего лица, привлечено к участию в деле в качестве соответчика.

         Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 03.12.2013 в иске отказано.

         Не согласившись с вынесенным решением, ООО СМК «ЭнергоСила» обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований искового заявления с учетом дополнений к нему. Указывает на то, что судом не выяснена возможность указания в заявке на участие в аукционе значений такого показателя щебня как полные остатки на ситах в точных величинах, ссылается на то, что в условиях промышленного производства невозможно добиться изготовления нескольких партий щебня с одинаковыми значениями параметров, в том числе указанного. Также указывает на то, что вопреки выводу суда аукционная комиссия не отказывала истцу в допуске к участию в аукционе по причине указания в заявке средней плотности щебня не в точных величинах. Ссылается на отсутствие в законодательстве о закупках и в аукционной документации требований об указании значений предлагаемого к использованию материала в точных величинах, в аукционной документации говорится лишь о конкретных значениях показателей, в то время как конкретные значения не всегда могут быть выражены в точных величинах. Истец полагает, что ни в одном из трёх дополнений к исковому заявлению не меняло и не дополняло предмет и основание иска одновременно, в связи с чем считает, что непринятие судом ни одного из дополнений привело к принятию неправильного решения.

         В апелляционной жалобе истец заявил ходатайства о приобщении к материалам дела ответа испытательной лаборатории ООО «Сахалинстройконтроль» от 08.11.2013 исх.№674 на запрос ООО СМК «ЭнергоСила»; о вызове эксперта-геолога для дачи заключения относительно возможности изготовления нескольких партий щебня с одинаковыми значениями физических параметров (в том числе полных остатков на ситах) в условиях промышленного производства; о приобщении к материалам дела проектной документации по заказу №0161200000813000012 в полном объеме (для установления количества партий щебня, подлежащих использованию при выполнении государственного заказа).

         В канцелярию суда поступил письменный отзыв Министерства на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит в удовлетворении жалобы отказать.

         В канцелярию суда поступил письменный отзыв ООО «РОССТРОЙ» на апелляционную жалобу, в котором указанный ответчик также просит в удовлетворении жалобы отказать.

ООО СМК «ЭнергоСила», Министерство, УФАС по Сахалинской области, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, явку своих представителей в суд не обеспечили. Суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей истца, ответчика и третьего лица.

В судебном заседании представитель ООО «РОССТРОЙ» по апелляционной жалобе возражал, обжалуемое решение Арбитражного суда Сахалинской области считает законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

К апелляционной жалобе приложен ответ на запрос от 08.11.2013, дополнения № 1, 2, 3 к исковому заявлению. Представитель ООО «Росстрой» возражает о приобщении данных документов.

Суд определил отказать в приобщении к материалам дела приложенных к апелляционной жалобе ответа испытательной лаборатории ООО «Сахалинстройконтроль» от 08.11.2013 исх.№674 на запрос ООО СМК «ЭнергоСила» и дополнений № 1, 2, 3 к исковому заявлению. Как видно из материалов дела, о приобщении указанного ответа ООО «Сахалинстройконтроль» истец заявлял в судебном заседании 07-13.11.2013, однако судом первой инстанции было обоснованно отказано в его приобщении, поскольку в запросе истца не указаны виды строительных работ, являющиеся предметом спорного аукциона, из указанного ответа от 08.11.2013 не следует, что указанные в нем допустимые значения могут быть применены к щебню, который используется при выполнении строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция Анивской осушительной системы, I пусковой комплекс площадью 395 га», ООО «Сахалинстройконтроль» не являлось участником размещения спорного заказа. В приобщении к материалам апелляционного производства дополнений № 1, 2, 3 к исковому заявлению отказано по той причине, что указанные дополнения имеются в материалах рассматриваемого дела.

Рассмотрев ходатайство апеллянта о вызове эксперта геолога для дачи заключения о возможности в условиях промышленного производства добиться изготовления нескольких партий щебня с одинаковыми значениями физических параметров, апелляционный суд определил отказать в его удовлетворении, так как в данном случае заключение эксперта геолога является недопустимым доказательством в смысле статьи 68 АПК РФ.

Из материалов дела судом установлено, что в соответствии с извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения долгосрочного государственного контракта на выполнение строительно-монтажных работ в 2013-2014 годах по объекту «Реконструкция Анивской осушительной системы, I пусковой комплекс площадью 395 га» для нужд Министерства за счет средств областного бюджета (аукцион №0161200000813000012) в редакции № 5, размещенным на официальном сайте в сети «Интернет» 09.07.2013, 26.07.2013 аукционной комиссией были рассмотрены первые части поданных участниками аукциона заявок и принято решение об отказе в допуске участника, заявке которого присвоен №9 (ООО СМК «ЭнергоСила»), к участию в открытом аукционе в электронной форме.

Как следует из протокола рассмотрения заявок от 26.07.2013, указанному участнику отказано по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 41.9 Федерального закона 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» и аукционной документацией, поскольку в первой части заявки №9 не представлены конкретные показатели товаров, которые будут применяться при выполнении работ, соответствующие значениям, установленным аукционной документацией (пункт 1 заявки - не указаны полные остатки на ситах, % по массе, пункт 2 заявки - не указаны конкретные значения полных остатков на ситах, % по массе).

Участник аукциона - ООО «РОССТРОЙ», заявке которого был присвоен №10, был допущен к участию в аукционе. 17.08.2013 Министерством (заказчик) и ООО «РОССТРОЙ» был заключен долгосрочный государственный контракт №3М-РА-13-14 по предмету спорного аукциона.

Ссылаясь на необоснованное отклонение (отказ в допуске) заявки на участие в спорном аукционе и, как следствие, необоснованное заключение государственного контракта с ООО «РОССТРОЙ», ООО СМК «ЭнергоСила» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Федерального закона 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов) документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом в случае, если иное не предусмотрено документацией об аукционе, поставляемый товар должен быть новым товаром.

Подпунктом 1 пункта 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов установлено, что документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

         В соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В силу пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Наряду с установленными пункта 1 статьи 17 запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (пункт 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

         Пунктом 2 части 4 статьи 41.9 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что участник размещения заказа не допускается к участию в аукционе в электронной форме в случае несоответствия сведений, изложенных в первой части заявки, требованиям документации об аукционе.

         Как установлено судом, 26.07.2013 Министерством были рассмотрены первые части заявок на участие в аукционе и принято решение об отказе истцу в допуске к участию в открытом аукционе. Основанием для отказа в допуске послужило то, что в первой части заявки не были представлены конкретные показатели товаров, которые будут применяться при выполнении работ, соответствующие значениям, установленным аукционной  документацией.

         Как видно из аукционной документации, требования к содержанию первой части заявки в соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 41.8 Закона о размещении заказов были установлены Министерством в пункте 2.2.3 раздела