Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2014 по делу n А51-26317/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-26317/2013

25 марта 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 20 марта 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 марта 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей Е.Л. Сидорович, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Шабановой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство № 05АП-16305/2013

на решение от 19.11.2013

судьи Т.Е. Мангер

по делу № А51-26317/2013 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению открытого акционерного общества «Владивостокский морской торговый порт» (ИНН 2504000204, ОГРН 1022502259625)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю  (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «Порт Экспресс-ДВ», закрытое акционерное общество «Ольгерд»

о признании недействительным предписания от 07.08.2013 № 12/06-2013,

при участии в заседании:

от заявителя: представитель Н.А. Петренко (паспорт, доверенность от 01.01.2014 № 2);

от УФАС: представители Д.А. Лазаревский (паспорт, доверенность от 09.01.2014 № 1/01-21), Н.В. Яковенко (паспорт, доверенность от 09.01.2014);

от ООО «Порт Экспресс-ДВ»: представитель Н.А. Корнейчук (паспорт, доверенность от 20.01.2014);

от ЗАО «Ольгерд»: не явились, уведомлены надлежаще;

УСТАНОВИЛ:

         Открытое акционерное общество «Владивостокский морской торговый порт» (далее по тексту - заявитель, общество, ОАО «ВМТП») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – УФАС, Управление) от 07.08.2013 № 12/06-2013 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства.

         Определением Арбитражного суда Приморского края от 16.10.2013 к участию в деле в качестве  третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований  относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ПортЭкспресс-ДВ» и закрытое акционерное общество «Ольгерд».

         Решением Арбитражного суда Приморского края от 19.11.2013 заявленные требования удовлетворены.

         Обжалуя указанное решение в апелляционном порядке, УФАС настаивает на наличии в действиях заявителя нарушений части 1 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Закон о защите конкуренции). Считает, что у ОАО «ВМТП»  отсутствовали правовые основания для установления в качестве условия доступа транспортных средств перевозчиков на территорию ОАО «ВМТП» требования о страховании рисков ответственности, поскольку это не предусмотрено Правилами режима в морском грузопассажирском постоянном многостороннем пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации Владивосток. Установление дополнительных условий к перевозчикам, по мнению Управления, препятствует их доступу на рынок соответствующих услуг и создает дискриминационные условия, что свидетельствует о нарушении конкуренции. В этой связи выданное предписание УФАС считает законным и обоснованным, оснований для удовлетворения заявленных требований не усматривает.

Представители заявителя и ООО «Порт Эксперсс-ДВ» по доводам апелляционной жалобы возразили.  Решение суда просили оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В связи с уходом судьи В.В. Рубановой в отпуск на основании распоряжения председателя 4 судебного состава административной коллегии Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2014 в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи В.В. Рубановой на судью Е.Л. Сидорович.

ЗАО «Ольгерд» в судебное заседание не явился, о дате и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлен надлежаще. На основании статей 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителя указанного лица.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

ОАО «ВМТП» включено в реестр морских портов в качестве оператора морского терминала  порта Владивосток, оказывающего услуги перевалки и хранению контейнеров и обработки транспортных средств.

03.12.2012 ЗАО «Ольгерд» обратилось в ООО «ПортЭкспресс-ДВ» с заявлением о получении доступа автотранспортных средств для работы на территории ОАО «ВМТП».

В связи с неполучением ответа на указанное заявление 24.01.2013 ЗАО «Ольгерд» в адрес ОАО «ВМТП» направлено письмо о предоставлении информации о перечне организаций, осуществляющих оформление договоров для получения доступа автотранспортных средств для работы на территории ОАО «ВМТП».

Письмом от 04.02.2013 ОАО «ВМТП» разъяснило заявителю, что для предоставления доступа на территорию порта оформление договоров для получения доступа автотранспортных средств для работы на территории ОАО «ВМТП» не требуется.

Полагая, что бездействие ООО «Порт Экспресс-ДВ», выражающееся в уклонении от заключения договора по допуску транспорта ЗАО «Ольгерд» на территорию порта, нарушает его права и законные интересы и влечет дополнительные затраты, связанные с привлечением для перевозки грузов организаций, имеющих доступ на территорию порта, ЗАО «Ольгерд» обратилось с жалобой в УФАС.

На основании приказа УФАС от 30.04.2013 № 117/1 в отношении заявителя было возбуждено дело № 12/06-2013 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения указанного дела УФАС выявлено, что допуск автотранспорта перевозчика на территорию ОАО «ВМТП» для осуществления перевозок производится, в том числе при условии страхования риска ответственности перевозчика (ответственности перед третьими лицами) за ущерб, причиненный имуществу юридических лиц, жизни, здоровью и имуществу физических лиц на территории ОАО «ВМТП».

Решением от 07.08.2013 УФАС признал факт нарушения ОАО «ВМТП» и ООО «Порт Экспресс-ДВ» пунктов 8, 9 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в совершении действий, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе действий (бездействия), направленных на создание дискриминационных условий и создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

В тот же день ОАО «ВМТП» выдано предписание №12/06-2013, согласно которому обществу в течение трех недель следовало внести изменения в локальные нормативные акты, в том числе в условия Положения «Об организации завоза, вывоза грузов и контейнеров автотранспортом на/с терминалов и складов, расположенных на территории ОАО «ВМТП»,  исключив пункты об обязанности перевозчиков страховать риски ответственности на территории ОАО «ВМТП».

Не согласившись с вынесенным предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что действия ОАО «ВМТП» являются допустимыми, факт нарушения антимонопольного законодательства ОАО «ВМТП» и ООО «Порт Экспресс-ДВ» установлен УФАС неправомерно, и законных оснований для выдачи ОАО «ВМТП» оспариваемого предписания не имелось.

Оценив доводы сторон и представленные в материалы дела документы, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий (подпункт 8) и создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (пункт 9).

Для квалификации действий субъекта права по части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» необходимо решить вопросы о наличии определенных действий хозяйствующего субъекта, его доминировании на определенном товарном рынке и наступлении (возможности наступления) одного из указанных в данной норме последствий.

Отсутствие одного из элементов состава данного правонарушения исключает возможность признания хозяйствующего субъекта нарушителем антимонопольного законодательства.

Как указано в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Как следует из материалов дела, ОАО «ВМТП» внесено в реестр морских портов в качестве оператора морского терминала порта Владивосток, расположенного по адресу: г.Владивосток, ул.Стрельникова, д.9, оказывающего услуги по перевалке и хранению контейнеров, а также обработке транспортных средств.

Приказом ФСТ от 05.06.2012 № 137-т/3 ОАО «ВМТП» включено в Перечень субъектов естественных монополий в транспортных терминалах и морских портах, государственное регулирование которых осуществляется ФСТ России.

Частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, признается доминирующим.

Следовательно, на рынке услуг по перевалке и хранению контейнеров, а также обработке транспортных средств на территории морского терминала заявитель занимает доминирующее положение, то есть имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Правила режима в морском грузопассажирском постоянном многостороннем пункте пропуска через государственную границу Российской Федерации Владивосток (далее по тексту – Правила) введены в действие приказом руководителя ДВТУ Росграницы от 29.12.2012 № 154.

Согласно пункту 1.7 Правил обеспечение режима в пункте пропуска Владивосток, функционирующих в пределах объектов транспортной инфраструктуры, возлагается на юридических лиц, являющихся собственниками объектов транспортной инфраструктуры или использующих их на ином законном основании.

Пунктом 2.11.1 Правил предусмотрено, что въезд в пункты пропуска и выезд из них лиц и транспортных средств, а также ввоз и вывоз грузов, товаров и животных осуществляются только через специально оборудованные контрольно-пропускные пункты по пропускам, выдаваемым субъектами транспортной инфраструктуры по согласованию с подразделениями пограничного контроля.

Пропуска для въезда в пункты пропуска и выезда из них лиц и транспортных средств, а также ввоза и вывоза грузов, товаров и животных оформляются на основании удостоверенных печатью письменных обращений руководителей организаций и предприятий, осуществляющих в пункте пропуска хозяйственную и иную деятельность, а также руководителей подразделений федеральных органов исполнительной власти, которые на законном основании осуществляют деятельность в пункте пропуска, о выдаче пропуска, заполняемых на русском языке, разборчиво от руки или с использованием технических средств (пункт 2.11.4.5 Правил).

В письменном обращении на пропуск транспорта указываются полное наименование организации (предприятия), сведения о транспортном средстве, на которое требуется оформить пропуск, в том числе вид, марка, модель и регистрационный знак (номер), данные о фамилии, инициалах и документе, удостоверяющем личность лица (лиц), под управлением которого (которых) транспортное средство находится, а также сведений о цели пребывания в пункте пропуска и сроке (периоде), на который требуется оформить пропуск (пункт 2.11.4.7 Правил).

Как следует из материалов дела, в целях организации порядка оказания услуг по перевалке и хранению контейнеров, а также обработке транспортных средств на территории морского терминала ОАО «ВМТП» приказом от 29.12.2012 № 417 утвердило Положение «Об организации завоза, вывоза грузов и контейнеров автотранспортом на/с терминалов и складов, расположенных на территории ОАО «ВМТП».   

Согласно разделу 6 Положения допуск автотранспорта перевозчика на территорию ОАО «ВМТП» для осуществления перевозок производится после регистрации. Для регистрации перевозчик должен представить оператору заявление с приложением всех необходимых документов, в том числе страхового полиса