Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2014 по делу n А24-1227/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

НДС, в связи с чем пункт 3.1. договора был скорректирован и изложен в следующей редакции: «Цена выполняемых работ является договорной, определяется согласно техническому заданию и локальному сметному расчету, являющихся неотъемлемыми частями договора и составляет 4 710 537 рублей без учета НДС, подлежит отклонению как неподтвержденный материалами дела. Доказательств того, что ответчик не является плательщиком НДС, как и доказательств иной цены договоры, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Апелляционная коллегия установила отсутствие доказательств, подтверждающих осуществление ответчиком действий по предъявлению результата работ истцу в порядке, определенном статьей 753 ГК РФ и договорами субподряда. Направление ответчиком истцу и оформление сторонами актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 судом не установлено. Как и не установлен сам факт составления актов формы КС-2  и справок формы КС-3, при том, что составление таких актов и справок прямо предусмотрено условиями спорного договора субподряда. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что представленные с апелляционной жалобой и возвращенные судом заявителю акты выполненных работ составлены в произвольной форме.

 При изложенных обстоятельствах, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих выполнение ответчиком работ по договору № 90 от 05.12.2013, принимая во внимание отсутствие доказательств наличия препятствий к исполнению договора, апелляционная коллегия находит доводы апеллянта необоснованными.

Статьей 333 ГК РФ предусмотрено право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

В пункте 1 Постановления Пленума N 81 разъяснено, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 названного Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

В соответствии с абзацем первым пункта 3 Постановления Пленума N 81 заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Таким образом, ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ может быть заявлено ответчиком только в суде первой инстанции или в суде апелляционной инстанции, если он рассматривает дело по правилам суда первой инстанции.

В данном случае ответчик в суде первой инстанции довод о несоразмерности неустойки не приводил, ходатайство о снижении пеней и применении статьи 333 ГК РФ не заявлял.

Согласно части 7 статьи 268 и пункту 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, к примеру, о снижении неустойки, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции.

При таких условиях у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для снижения размера неустойки.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

        Решение Арбитражного суда Камчатского края от 07.05.2014  по делу №А24-1227/2014  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

        Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Л.Ю. Ротко

И.С. Чижиков