Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2014 по делу n А59-707/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А59-707/2014

01 августа 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 29 июля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 августа 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Глебова,

судей С.Б. Култышева, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Д. Беспаловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «Владпродснаб»,

апелляционное производство № 05АП-8348/2014

на решение от 07.05.2014

судьи И.Н. Шестопал

по делу № А59-707/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Владпродснаб» (ОГРН 1122543020742, ИНН 2543016455)

к Федеральной службе безопасности Российской Федерации в лице Шестого объединенного авиационного отряда Федеральной службы безопасности Российской Федерации (ОГРН 1037700012613, ИНН 7702232171)

о признании незаконным протокола от 06.02.2014 об отказе от заключения

контракта, взыскании судебных расходов,

при участии:

от истца: Богуцкий А.А.- паспорт, доверенность от 25.01.2013 сроком действия до 31.12.2015 со специальными полномочиями;

от Управления авиации Федеральной службы безопасности Российской федерации: Аксенов Д.А.- паспорт, доверенность от 25.11.2011 сроком действия до 18.10.2014 со специальными полномочиями; Смахтина О.Е.- паспорт, доверенность от 10.01.2014 сроком действия до 18.10.2014 со специальными полномочиями,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Владпродснаб» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Федеральной службе безопасности Российской Федерации в лице Шестого объединенного авиационного отряда Федеральной службы безопасности Российской Федерации (далее - ответчик, ФСБ РФ, административный орган) о признании незаконным протокола от 06.02.2014 об отказе от заключения контракта на поставку продуктов питания (мясо и мясные продукты) для нужд заказчика в 2014 году.

Решением от 07.05.2014 в удовлетворении исковых требований общества было отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, истец обжаловал его в апелляционном порядке. В обоснование своей правовой позиции общество указало, что им не было допущено нарушений, закрепленных в части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №94-ФЗ), которые являются основанием для признания участников проведения открытого аукциона в электронной форме уклонившимися от заключения контракта.

 Кроме того, при выявлении факта отсутствия обеспечения исполнения обязательства в виде банковской гарантии №76-А-2191 от 22.01.2014, выданной ООО «АвтоКредитБанк», истец соблюдая установленный абзацем 3 пункта 5 информационной карты аукциона (раздел 22 Размер обеспечения исполнения государственного контракта, срок и порядок его предоставления) 10-дневный срок, представил иное надлежащее обеспечение исполнения обязательства по контракту в виде залога денежных средств, перечисленных на указанные заказчиком реквизиты платежным поручением № 114 от 18.02.2014.

При этом, в соответствии с разъяснениями Конституционного суда Российской Федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившемся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Федерального закона № 94-ФЗ, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

В канцелярию суда апелляционной инстанции поступил письменный отзыв ответчика на апелляционную жалобу истца, в котором ФСБ РФ просило оставить обжалуемое решение без изменений, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель истца огласил доводы апелляционной жалобы, просил отменить обжалуемое решение Арбитражного суда Сахалинской области по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. В свою очередь, представители ответчика просили оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 26.12.2013 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru заказчиком - Шестым объединённым авиационным отрядом ФСБ России было опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме №0161100009313000075 на право заключить государственный контракт на поставку продуктов питания (мясо и мясные продукты) для нужд заказчика в 2014 году.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 22.01.2014, победителем последнего стал истец.

Заявитель представил заказчику проект государственного контракта и обеспечение исполнения обязательств в виде банковской гарантии №76-А-2191 от 22.01.2014, выданной ООО «АвтоКредитБанк».

Ответчиком 04.02.2014 с целью проверки факта выдачи спорной банковской гарантии по электронной почте было направлено письмо от 03.02.2014 в адрес ООО «АвтоКредитБанк».

Письмом банка от 05.02.2014 по электронной почте, последний сообщил, что никакой банковской гарантии обществу не выдавалось.

В связи с чем, 06.02.2014 ответчиком был принят протокол об отказе от заключения контракта с ООО «Владпродснаб».

Решением от 17.02.2014 № 1-рж Межрегионального управления Федеральной службы по оборонному заказу по Дальневосточному федеральному округу жалоба истца в части обжалования действий государственного заказчика, выразившихся в неправомерном отказе от заключения государственного контракта на поставку продуктов питания (мясо и мясные продукты) была признана необоснованной (т.1, л.д. 136-138).

Не согласившись с указанным протоколом от 06.02.2014, общество обратилось в суд с исковым заявлением о признании незаконным вышеуказанного протокола.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение не подлежит отмене или изменению в силу следующих обстоятельств.

Согласно части 11 статьи 41.12 Федерального закона №94-ФЗ (действовавшего в спорный период и подлежащего применению к сложившимся правоотношениям сторон), участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В пункте 22 Информационной карты документации об открытом аукционе в электронной форме, заказчиком установлено требование об обеспечении исполнения государственного контракта. В качестве обеспечения исполнения контракта предложено: безотзывная банковская гарантия, выданная банком или иной кредитной организацией или передача в залог заказчику денежных средств, в том числе, в форме вклада (депозита) в размере обеспечения исполнения контракта.

В силу части 19 статьи 41.12 Федерального закона №94-ФЗ, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно

Между тем, материалами дела подтверждается, что ООО «АвтоКредитБанк» никакой банковской гарантии обществу он не выдавал, т.е. спорная банковская гарантия общества является недействительной, в связи  с чем ответчику было представлено ненадлежащее обеспечение.

При этом, как было установлено судом первой инстанции в процессе изучения документов, представленных обществом ответчику от банка ООО «АвтоКредитБанк», якобы выдавшего гарантию, письма Национального банка Республики Татарстан, телефоны, адрес электронной почты и название сайта, указанные на документах банка ООО «АвтоКредитБанк», которые представлены обществом, не совпадают с указанными реквизитами спорного банка, которые имеются на сайте Центрального Банка РФ, через который также можно перейти по ссылке и на сайт банка ООО «АвтоКредитБанк».

Так, в соответствии с письмом от 19.03.2014 № 10-16/4382 Национального банка Республики Татарстан Банка России ООО «АвтоКредитБанк» банковской гарантии №76-А-2191 от 22.01.2014 истцу не выдавало. Указанные в банковской гарантии №76-А-2191 телефонные номера, адреса сайта и электронной почты не принадлежат банку, оттиски печати и подписи Председателя Правления Банка и главного бухгалтера являются поддельными (т.2, л.д. 59). Вышеизложенное свидетельствует о подлоге банковской гарантии.

Кроме того, истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не было представлено доказательств (переписка между банком и обществом или иная документация) того, что спорная банковская гарантия оформлялась надлежащим образом и была официально выдана обществу  и что общество предприняло все меры для того, что исключить получение банковской гарантии от несуществующего банка.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции обоснованно признал соответствие протокола отказа от заключения контракта как решения заказчика требованиям действующего законодательства, поскольку заказчик установил, что общество не представило в установленные сроки обязательное обеспечение исполнения государственного контракта, а уклонение от заключения контракта в виде предоставления ненадлежащего обеспечения явилось следствием поведения самого общества и обусловлено субъективными причинами.

Судебная коллегия, изучив апелляционную жалобу, приходит к выводу, что в целом доводы, изложенные в ней, являются повторением искового заявления, были предметом исследования арбитражного суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, по существу направлены на переоценку выводов суда, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что, в соответствии со статьей 270 АПК РФ, не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Доводы истца о том, что заказчик не предоставил ему возможности заменить ненадлежащую банковскую гарантию на иное обеспечение, не состоятельны, поскольку абзацем 3 пункта 5 Положения аукционной документации (пункт 22 Информационной карты) установлено, что в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало обеспечивать исполнение поставщиком своих обязательств по контракту, соответствующий поставщик обязуется в течение десяти банковских дней предоставить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения обязательств по контракту на тех же условиях и в том же размере, которые указаны в настоящей аукционной документации, однако, данные положения не применимы в условиях фальсификации (подлога) обеспечения исполнения обязательств по контракту, так как фальсифицированный документ, который заявитель выдавал за банковскую гарантию, изначально не имел никакой юридической силы и не мог перестать быть действительным, закончить свое действие или иным образом перестать обеспечивать исполнение заявителем своих обязательств по контракту (т.1, л.д. 113). Коллегия считает, что указанные положения аукционной документации могут быть применимы только в том случае, если победителем торгов изначально предоставлено соответствующее требованиям закона и положениям аукционной документации обеспечение исполнение контракта, которое впоследствии (после первоначального предоставления и принятия его заказчиком) по каким - либо причинам перестало обеспечивать исполнение обязательств по заключенному контракту (замена обеспечения). В сложившейся ситуации первоначальное обеспечение, необходимое для заключения контракта обществом (победителем торгов) заказчику предоставлено не было. Недействительную банковскую гарантию суд не может рассматривать в качестве такового. Поэтому у аукционной комиссии ответчика отсутствовали основания для применения положений аукционной документации о замене обеспечения.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает также тот факт, что выбор способа обеспечения исполнения контракта является правом победителя торгов. Общество воспользовалось данным правом, предоставив заказчику недействительную банковскую гарантию. При этом в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества пояснил, что указанная гарантия была оформлена через посредника. Подобное поведение победителя торгов является недобросовестным, свидетельствует о недостаточной осмотрительности общества в выборе контрагентов, в связи с чем аукционная комиссия заказчика, с которой обоснованно согласился суд первой