Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2009 по делу n А51-6270/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. 1-я Морская,  2,4, Владивосток, 690007

тел.: [phone], 215-063, 215-098, факс [phone], 215-023

e-mail: [email protected] , http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                              Дело

№ А51-6270/2009

«27» августа 2009 года.

№ 05АП-3152/2009

Резолютивная часть постановления оглашена «27» августа 2009 года.

Постановление в полном объеме изготовлено «27» августа 2009 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего: Е.Л. Сидорович

судей: З.Д. Бац, Т.А. Солохиной

при ведении протокола секретарем судебного заседания Оноприенко О.А.

при участии:

от ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока: Раков А.А. по доверенности от 07.07.2009 № 11/79 со специальными полномочиями сроком до 31.12.2009, удостоверение УР № 262842, действительно до 31.12.2009;

от ИП Лопаревой Ирины Ивановны - представитель не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока  

на решение от 15 июня 2009 года

по делу № А51-6270/2009 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Лопаревой Ирины Ивановны  

к ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока

о признании незаконным и отмене постановления   

           УСТАНОВИЛ:

          Индивидуальный предприниматель Лопарева Ирина Ивановна (далее – заявитель, Предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока (далее – Инспекция, налоговый орган) от 21.04.2009 №15/287 по делу об административном правонарушении.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 15 июня 2009 года, требования, заявленные Предпринимателем, удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что налоговый орган, привлекая заявителя к административной ответственности, допустил процессуальные нарушения требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности Инспекцией виновности ИП Лопаревой И.И. в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Не согласившись с данным судебным актом, Инспекция обратилась в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в обоснование которой указала, что    должностные лица налогового органа при покупке товара в личное пользование (без последующего  возврата продавцу) имеют право в случае нарушения Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» возбудить дело об административном правонарушении и привлечь виновных к ответственности. Поскольку налоговым органом не была нарушена процедура привлечения заявителя к административной ответственности, следовательно, по мнению Инспекции, материалами дела подтверждается факт совершения Предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.5 КоАП РФ.

  В судебном заседании представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить.

Извещенная надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, ИП Лопарева И.И. явку представителя в суд не обеспечила.

Суд, руководствуясь статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя Предпринимателя.

  Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, правильность применения норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что судебный акт отмене не подлежит в силу следующего.

Как установлено судом из материалов дела 25.02.2009 сотрудниками Инспекции ФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока на основании поручения заместителя начальника № 15/127, проведена проверка объекта «Ялма», расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Фокина,10, на предмет соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт» (далее – Закон № 54-ФЗ).

В ходе проверки при покупке одной упаковки рыбьего жира по цене 60,00 рублей в сервисном пункте обслуживания «Ялма» у гражданки Боровенской Л.А., представившейся менеджером индивидуального предпринимателя Лопаревой И.И.   сотрудниками налогового органа установлено, что ввиду отсутствия контрольно-кассовой техники не был выдан чек в нарушение требований Закона № 54-ФЗ, о чем составлен акт № 015654.

Письмом от 03.03.2009 №15-07/005532, направленным Предпринимателю по двум адресам: г. Владивосток, ул. Леонова, 20а, кв.3 и г. Искитим Новосибирской области, мкр. Центральный, 23, кв.64, последний извещался о составлении протокола об административном правонарушении 08.04.2009 с 8-30 до 11-30 и о рассмотрении материалов административного дела в случае неявки на составление протокола -  21.04.2009 с 10-00 до 10-30.

08.04.2009 налоговым органом в отсутствие предпринимателя был составлен протокол № 000165 о наличии в действиях ИП Лопаревой И.И. состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст.14.5 КоАП РФ. В тексте протокола имеется отметка о приглашении предпринимателя 21 апреля 2009 года  с 10 часов 00 минут до 10 часов 30 минут на рассмотрение материалов дела об административном правонарушении.

Копия указанного протокола с сопроводительным письмом от 08.04.2009 № 15-07/000165 была направлена предпринимателю по адресу: г.Искитим Новосибирской области, мкр. Центральный, 23, кв.64.

21.04.2009 начальник ИФНС России по Фрунзенскому району г. Владивостока, рассмотрев материалы дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя, вынес постановление № 15/287 о привлечении последнего к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде наложения штрафа в сумме 3.000 рублей.

Не согласившись с данным постановлением налогового органа, индивидуальный предприниматель Лопарева Ирина Ивановна обратилась в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования Предпринимателя, арбитражный суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона № 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях  продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии со статьей 2 Закона № 54-ФЗ все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг должны в обязательном порядке применять контрольно-кассовую технику.

Статья 14.5 КоАП РФ устанавливает ответственность за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных федеральным законом случаях контрольно-кассовых машин, а также отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар

           Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона № 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 № 943-1 «О налоговых органах Российской Федерации», пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506 «Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе».

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, сотрудником инспекции Ким Э.И. лично произведена покупка товара (рыбий жир на сумму 60 рублей) при проведении проверки на основании поручения  № 15/127 от 25.02.2009 года о проведении проверки объекта «Ялма» по вопросам соблюдения  Федерального закона № 54-ФЗ от 22.05.2003 «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт». Согласно указанному поручению в проверке участвовал также сотрудник инспекции Северюхин К.А.

Между тем, проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995            № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 указанного Федерального закона налоговые органы не наделены правом осуществлять оперативно-розыскные мероприятия.

При таких обстоятельствах суд считает, что проведение должностными лицами Инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением Предпринимателем контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Аналогичная позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.09.2008 № 3125/08.

С учетом изложенного, коллегия отклоняет довод налогового органа о том, что товар был приобретен за счет собственных денежных средств сотрудника Инспекции и не был возвращен продавцу, так фактически была осуществлена проверочная закупка, о чем свидетельствует поручение заместителя начальника от 25.02.2009 № 15/127.

Коллегия не принимает ссылку Инспекции на Письмо ФНС России от 09.06.2007 № ШТ-14-06/244дсп@, поскольку данное письмо является ведомственным актом и в соответствии со статьей 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в круг нормативных правовых актов, применяемых арбитражным судом при рассмотрении дел.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что материалами административного дела не подтверждено событие административного правонарушения, вменяемого ИП Лопаревой И.И.

 Кроме того, судом установлено несоблюдение налоговым органом процедуры привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности, регламентированной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

 Так, в нарушение части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ Инспекцией составлен протокол об административном правонарушении от 08.04.2009 в отсутствие законного представителя Предпринимателя при ненадлежащем уведомлении последнего.

Как следует из представленных суду материалов административного дела, в целях извещения предпринимателя о времени и месте составления протокола и рассмотрения материалов административного дела Инспекция направила Предпринимателю письма № 15-07/005532 от 03.03.2009 и № 15-07/000165 от 08.04.2009 по адресам: г. Владивосток, ул. Леонова, 20а, кв.3 и г. Искитим Новосибирской области, мкр. Центральный, 23, кв.64. Согласно имеющимся в материалах административного дела карточкам почтового уведомления указанные письма были доставлены и вручены 01.04.2009 (письмо от 03.03.2009) и 30.04.2009 (письмо от 08.04.2009) по адресу: г. Искитим Новосибирской области, мкр. Центральный, 23, кв.64.

Вместе с тем, в материалах дела имеется справка № 978/09 ГБУЗ «Новосибирский областной диспансер № 4» от 05.05.2009, которая свидетельствует, что в период с 24.02.2009 по 05.05.2009 Лопарева Ирина Ивановна находилась на стационарном лечении в Новосибирском областном диспансере № 4.

Указанное обстоятельство подтверждает то, что ИП Лопарева И.И. по объективному обстоятельству не могла получить указанные письма налогового органа, следовательно, не была надлежаще извещена о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении материалов административного дела, тем самым, не имела возможность реализовать процессуальные гарантии защиты, предусмотренные статьей 28.2 КоАП РФ.

В связи с вышеизложенным, коллегия отклоняет довод Инспекции о том, что уведомление о составлении протокола об административном правонарушении было получено 01.04.2009 лично ИП Лопаревой И.И. как противоречащий материалам дела.

Суд также не принимает протокол опроса в качестве свидетеля гражданки Книга Н.П. от 21.04.2009 № 000165 как доказательство, подтверждающее вину ИП Лопаревой И.И. в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ в силу следующего.   

Часть 2 статьи 28.2 КоАП РФ устанавливает, что в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые