Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2014 по делу n А59-2072/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А59-2072/2014

04 сентября 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 28 августа 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 сентября 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего О.Ю. Еремеевой,

судей Н.Н. Анисимовой, А.В. Гончаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной миграционной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство № 05АП-10303/2014

на решение от 30.06.2014

судьи И.Н. Шестопал

по делу № А59-2072/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению индивидуального предпринимателя Нам Марианы Енгиевны (ИНН 650116184919, ОГРНИП 311650129200012, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 19.10.2011)

к Управлению Федеральной миграционной службы по Сахалинской области (ИНН 6501164346, ОГРН 1056500776397, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 07.12.2005)

о признании незаконными и отмене постановлений от 29.04.2014 по делам об административных правонарушениях №№1300/14 и 1301/14,

при участии в заседании:

от предпринимателя: представитель Ф.В. Ляшенко (удостоверение № 315, нотар. доверенность от 10.06.2014 65АА № 0407516);

от административного органа: не явились, уведомлены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Нам Мариана Енгиевна (далее по тексту – «заявитель», «предприниматель») обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными и отмене постановлений Управления Федеральной миграционной службы по Сахалинской области (далее по тексту – «административный орган», «Управление») от 29.04.2014 по делам об административных правонарушениях № 1300/14 и № 1301/14 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250 000 руб. по каждому постановлению.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 30.06.2014 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые постановления признаны незаконными и отменены.

Обжалуя указанное решение в апелляционном порядке, административный орган настаивает на том, что факт совершения предпринимателем вменяемых административных правонарушений в полном объеме подтверждается собранными в ходе производства по делу доказательствами. Пояснил, что при даче объяснений 16.04.2014 предприниматель подтвердила, что кафе «Белка» было открыто ею, однако информацией о привлечении иностранных граждан к работе в кафе она не располагала. Объяснения, данные предпринимателем позднее, Управление расценивает критически, и при наличии объяснений Эркиновой Д.Э. и Зияевой Г. считает, что они не имеют значения для установления события административного правонарушения. Полагает, что у предпринимателя имелась возможность для соблюдения требований законодательства при привлечении к работе в кафе иностранных граждан. Каких-либо нарушений при производстве по административному делу административный орган не усматривает, в связи с чем считает, что основания для отмены оспариваемых постановлений у суда первой инстанции отсутствовали.

Предприниматель по тексту представленного в материалы дела отзыва, поддержанного представителем в судебном заседании, возражал против доводов апелляционной жалобы. Решение суда просил оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Административный орган в судебное заседание апелляционной инстанции не прибыл, о дате и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлен надлежаще. На основании статей 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителя административного органа.

Заслушав доводы представителя заявителя, исследовав материалы дела, коллегия установила следующее.

На основании распоряжения от 10.04.2014 № 92 административным органом проведена внеплановая выездная проверка режима пребывания (проживания) иностранных граждан, а также осуществления ими трудовой деятельности по адресу: г.Южно-Сахалинск, проспект Мира, д.56а.

В ходе проверки административным органом выявлено, что в кафе «Белка», расположенном по вышеуказанному адресу, трудовую деятельность в качестве кухонных работников осуществляют гражданка Узбекистана Эркинова Донагул Эркин Кизи и гражданка Кыргызстана Зияева Гульнара. Разрешения на работу по данному виду деятельности у иностранных граждан отсутствовали. Результаты проверки зафиксированы административным органом в акте от 15.04.2014 № 92.

Выявленные нарушения послужили основанием для возбуждения дел № 1300/14 и № 1301/14 об административных правонарушениях, предусмотренных частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

По результатам административного расследования Управление пришло к выводу о том, что хозяйственная деятельность в кафе «Белка» осуществляется предпринимателем.

16.04.2014 в отношении предпринимателя составлены протоколы об административных правонарушениях № 1300/14 и № 1301/14. Протоколы составлены с участием предпринимателя.

Постановлениями от 29.04.2014 № 1300/14 и № 1301/14 предприниматель привлечена к административной ответственности в виде штрафа в размере 250 000 руб. за каждое правонарушение.

Не согласившись с вынесенными постановлениями, предприниматель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан без разрешения на работу именно предпринимателем.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия считает решение арбитражного суда подлежащим отмене в силу следующего.

По правилам части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения, и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Порядок привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на территории Российской Федерации установлен Федеральным законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее по тексту – «Закон № 115-ФЗ»).

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом.

Пунктом 4 данной статьи предусмотрено, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность в случае, если он достиг возраста восемнадцати лет, при наличии разрешения на работу.

В силу пункта 4.2. статьи 13 Закона № 115-ФЗ временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу. Работодатель или заказчик работ (услуг) не вправе привлекать иностранного гражданина к трудовой деятельности вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого данному иностранному гражданину выдано разрешение на работу, а также по профессии (специальности, должности, виду трудовой деятельности), не указанной в разрешении на работу.

Привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет административную ответственность, предусмотренную частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Согласно примечанию к статье 18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки кафе «Белка», расположенного по адресу: г.Южно-Сахалинск, проспект Мира, д.56а, административным органом был выявлен факт привлечения гражданки Узбекистана Эркиновой Донагул Эркин Кизи и гражданки Кыргызстана Зияевой Гульнары в трудовой деятельности в качестве кухонных работников. Указанный факт зафиксирован в акте проверки от 15.04.2014 № 92,  подтверждается приложенными к нему фотографиями и предпринимателем в ходе рассмотрения дела не оспаривался.

При проверке соблюдения порядка привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности, Управлением установлено, что Эркинова Донагул Эркин Кизи имеет разрешение на работу серии 65 № 130021956 по виду деятельности «овощевод», территория действия разрешения – Сахалинская область, срок действия – по 06.07.2014. Зияева Гульнара имеет патент серии 65 № 130027089, выданный 18.12.2013 Управлением.

Разрешения на работу в качестве работников предприятий общественного питания указанные иностранные граждане не имели, в то время как фактически осуществляли виды работ, связанные с приготовлением пищи и подачей ее посетителям в кафе.

Учитывая изложенное, коллегия поддерживает выводы административного органа о наличии событий административных правонарушений.

Устанавливая лицо, ответственное за соблюдение порядка привлечения к трудовой деятельности в кафе «Белка» иностранных граждан, коллегия исходит из того, что в соответствии с договором аренды от 01.11.2013                   № 01/11/13 предприниматель является арендатором спорного помещения на срок до 01.10.2014. В пояснениях от 16.04.2014 предприниматель подтверждала факт ведения предпринимательской деятельности в указанном кафе.

29.04.2014 предпринимателем были даны новые пояснения, согласно которым деятельность кафе была приостановлена 15.03.2014 с расторжением договора аренды и с заключением нового договора от 01.04.2014 № 01/04/14 на аренду помещения на срок с 10.04.2014 по 11.04.2014 для проведения семейного торжества, то есть на момент проверки кафе использовалось предпринимателем как физическим лицом.

По правилам статьи 622 Гражданского кодекса Российской Федерации при прекращении договора аренды арендатор обязан вернуть арендодателю имущество в том состоянии, в котором он его получил, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором.

Между тем в материалах дела отсутствуют доказательства передачи спорного имущества от предпринимателя арендодателю по договору аренды от 01.11.2013 № 01/11/13.

Таким образом, на момент проверки предприниматель продолжала пользоваться спорным помещением и осуществлять в нем предпринимательскую деятельность. Доводы о приостановлении такой деятельности с 15.03.2014 противоречат представленным в дело материалам проверки. В частности, из фотографий спорного помещения усматривается наличие в нем оборудования, необходимого для обслуживания посетителей, в том числе отдельно стоящих столов и стульев, товара, предлагаемого к реализации, а также продуктов, необходимых для приготовления пищи для посетителей кафе.

Кроме того, из пояснений Эркиновой Донагул Эркин Кизи и Зияевой Гульнары, данных при проведении административного расследования, следует, что указанные граждане привлекались к работе каждый день, за исключением воскресенья, при этом расчет с работником предполагалось производить в конце месяца.

С учетом указанных пояснений доводы предпринимателя об использовании помещения кафе для проведения семейного торжества не могут быть приняты во внимание, тем более, что наличие события, послужившего основанием для проведения в период с 10.04.2014 по 11.04.2014 семейного торжества, предпринимателем не подтверждено и признаков подготовки спорного помещения к его празднованию из фотографий помещения не усматривается.

Кроме того, предпринимателем не опровергнуты пояснения иностранных граждан о привлечении их к работе за пределами периода с 10.04.2014 по 11.04.2014 и не представлены доказательства оплаты их труда за работу в указанное время, из которых было бы возможно установить, что работа оплачивалась именно физическим лицом.

При таких обстоятельствах коллегия считает, что именно предприниматель является лицом, привлекающим иностранных граждан к осуществлению трудовой деятельности в кафе «Белка», и именно на него пунктом 4 статьи 13 Закона № 115-ФЗ возложена обязанность по соблюдению порядка такого привлечения. При этом к трудовой деятельности иностранные граждане привлекались предпринимателем как лицом, осуществляющим в соответствии с выписками из ЕГРЮЛ деятельность ресторанов и кафе, а не физическим лицом.

Выводы суда первой инстанции об обратном, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, что по правилам пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены судебного акта.

С учетом изложенного, коллегия приходит к выводу о наличии в действиях предпринимателя событий административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности