Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2014 по делу n А59-74/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А59-74/2014

25 сентября 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 18 сентября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 сентября 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Ветошкевич,

судей Д.А. Глебова, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Шабановой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Муниципального образования «Южно-Курильский Городской округ»,

апелляционное производство № 05АП-10202/2014

на решение от 03.06.2014

судьи А.С. Белова

по делу № А59-74/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску Закрытого акционерного общества «По наладке, совершенствованию технологии и эксплуатации электрических станций и сетей «Дальтехэнерго» (ОГРН 1022502274970, ИНН 2540055657, адрес регистрации: Приморский край, г.Владивосток, ул.Западная, 29)

к Муниципальному образованию «Южно-Курильский городской округ» в лице Администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» (ОГРН 1036506400424, ИНН 6518001607, адрес регистрации: Сахалинская область, пгт.Южно-Курильск, площаль Ленина, 1)

третьи лица Общество с ограниченной ответственностью «Велес-Строй»,

Финансовое управление Администрации Южно-Курильского городского округа

о взыскании упущенной выгоды,

при участии:

от истца: Глен А.В. – представитель по доверенности от 15.07.2014 сроком до 31.12.2014;

от ответчика: Мотин М.М. - представитель по доверенности от 16.12.2013 сроком на один год;

от третьих лиц представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество «По наладке, совершенствованию технологии и эксплуатации электрических станций и сетей «Дальтехэнерго» (далее - ЗАО «ПНСТЭС «Дальтехэнерго») обратилось в арбитражный суд к Муниципальному образованию «Южно-Курильский городской округ» в лице Администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» (далее – Администрация) с иском о взыскании упущенной выгоды в сумме 3585210 рублей 52 копеек.

Определением суда от 27.02.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Велес-Строй» (далее - ООО «Велес-Строй») и Финансовое управление Администрации муниципального образования «Южно-Курильский городской округ» (далее – Финансовое управление).

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 03.06.2014 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным решением, Муниципальное образование в лице Администрации обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять новый судебный акт. Ответчик не согласен с расчетом упущенной выгоды с учетом налога на добавленную стоимость в размере 18% и налога на прибыль в размере 20% и полагает необоснованным принятие судом в качестве доказательства заключения от 18.11.2013 №05/2013, составленного ИП Бурлаковым П.С. (необоснованное исключение специалистом работ и оборудования, предусмотренных сметной документацией), указывает на ошибочность расчетов. Также указывает на необоснованность расчета убытков по начальной (максимальной) цене контракта (32077747 рубля), в то время как истцом была предложена меньшая цена (27000000 рублей) и не представлено доказательств возможности уменьшения затрат. Считает, что при понижении истцом как участником аукциона предлагаемой цены контракта им самим исключена из цены сметная прибыль в полном объеме, в связи с чем отсутствует предмет спора. Администрация не согласна с выводом суда о должной осмотрительности истца, принятии им надлежащих мер по недопущению или уменьшению убытков и об отсутствии со стороны истца злоупотребления правом, поскольку истец имел реальную возможность не допустить заключения муниципального контракта с иным участником и тем самым избежать возможных убытков. Также Администрация полагает, что упущенная выгода подлежит взысканию только в связи с нарушением обязательств, возникающих из договора, вследствие причинения вреда или по другим основаниям, предусмотренным ГК РФ, которые в настоящем деле отсутствуют.

В дополнение в апелляционной жалобе представитель Администрации Краснящих В.И. указал, что является специалистом в области промышленного и гражданского строительства, и проведя анализ сметных показателей, указанных в представленной истцом локальной смете, установил, что из локального сметного расчета необоснованно удалены некоторые материалы и оборудование, указана сметная стоимость некоторых материалов, не соответствующих требованиям технического задания, необоснованно исключены командировочные расходы и затраты по перевозке рабочих, в связи с чем сметный расчет истца занижен на 6044094 рубля и не может быть принят в качестве доказательства размера убытков. Также указывает, что сметную прибыль возможно получить только при надлежащем исполнении договорных обязательств, после окончания работ, чего истцом сделано не было.

В канцелярию суда поступил письменный отзыв ЗАО «ПНСТЭС «Дальтехэнерго» на апелляционную жалобу и дополнительные пояснения к отзыву, в которых истец указал, что рассматриваемый иск является для него единственным способом защиты нарушенного права в связи с частичным исполнением муниципального контракта на дату вынесения решения по делу №А59-5884/2012, просит в удовлетворении жалобы отказать.

В возражениях на дополнительные пояснения к отзыву на апелляционную жалобу Администрация указала на необоснованность пояснений относительно удаления из локального сметного расчета истца части работ, затрат и оборудования, отсутствие доказательств возможности приобретения и использования при выполнении работ материалов по значительно меньшей стоимости, чем предусмотрено сметными расценками заказчика.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 20.08.2014 до 13 часов 05 минут 27.08.2014. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле,  уведомлены в соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 «О процессуальных сроках» путем размещения на доске объявлений в здании суда и на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Рассмотрение дела откладывалось с 27.08.2014 на 10 часов 05 минут 18.09.2014 в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

ООО «Велес-Строй», Финансовое управление, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание 18.09.2014 не обеспечили. Суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей третьих лиц.

В судебном заседании представитель Администрации поддержал апелляционную жалобу Муниципального образования по изложенным в ней доводам, обжалуемое решение суда первой инстанции просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Представитель ЗАО «ПНСТЭС «Дальтехэнерго» по апелляционной жалобе возражал, обжалуемое решение Арбитражного суда Сахалинской области считает законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судебная коллегия на основании статей 81, 262 АПК РФ приобщила к материалам дела письменные возражения, поступившие в канцелярию суда от ответчика, письменные дополнения к апелляционной жалобе, представленные истцом в судебном заседании, а также приложенные к письменным дополнениям документы: локальную смету № 1 - ЩЭ-Ш/К, состав комплексной расценки, сравнительный анализ основных сметных показателей, прайс-лист от 01.02.2012, копию диплома № 007124, копию удостоверения о повышении квалификации, копию доверенности от 12.08.2014, документацию об открытом аукционе.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы представителей сторон, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела судом установлено, что ЗАО «ПНСТЭС «Дальтехэнерго» выступило в качестве участника открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по объекту: «Приобретение и монтаж системы коммерческого учета выработки и распределения электрической энергии в с.Крабозаводское, МО «Южно-Курильский городской округ».

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок от 23.11.2012 № 0161300002612000237/1 на участие в аукционе было подано 2 заявки (ЗАО «ПНСТЭС «Дальтехэнерго» и ООО «Велес - Строй»), которым присвоены порядковые номера 1 и 2. Первые части заявок под номерами 1 и 2 признаны соответствующими требованиям документации об аукционе.

ЗАО «ПНСТЭС «Дальтехэнерго» было допущено к участию в аукционе, приняло в нем участие и в ходе аукциона предложило наименьшую цену муниципального контракта – 27000000 рублей, что на 239612 рублей 62 копейки ниже цены, предложенной победителем аукциона - ООО «Велес - Строй».

Начальная (максимальная) цена контракта определена в аукционной документации в размере 32077474 рублей.

Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов по адресу в сети Интернет: www.zakupki.gov.ru 01.11.2012 и электронной площадке ЗАО «Сбербанк – Автоматизированная система торгов» по адресу: www.sberbank-ast.ru.

В соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона от 28.11.2012 № 0161300002612000237/3 Единой комиссией муниципального заказчика было принято решение о несоответствии второй части заявки ЗАО «ПНСТЭС «Дальтехэнерго» установленным требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме на основании пункта 1 части 6 статьи 41.11 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

С целью защиты своих нарушенных интересов ЗАО «ПНСТЭС «Дальтехэнерго» обжаловало решение Единой комиссии государственного заказчика в суд.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 29.03.2013 по делу № А59-5884/2012 решение Единой комиссии о несоответствии второй части заявки ЗАО «ПНСТЭС «Дальтехэнерго», изложенное в протоколе подведения итогов открытого аукциона от 28.11.2012 №0161300002612000237/3, признано незаконным, указанный протокол в этой части и муниципальный контракт от 10.12.2012 № 120/2012, заключенный Администрацией и ООО «Велес-Строй», - недействительными.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2013 решение Арбитражного суда Сахалинской области от 29.03.2013 по делу № А59-5884/2012 отменено, протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 28.12.2012 №0161300002612000237/3 признан недействительным в полном объеме, муниципальный контракт от 10.12.2012 на приобретение и монтаж системы коммерческого учета выработки и распределения электрической энергии также признан недействительным; в удовлетворении требований ЗАО «ПНСТЭС «Дальтехэнерго» об обязании Единой комиссии повторно рассмотреть вторые части заявок в соответствии с документацией об открытом аукционе в электронной форме - отказано.

Отказывая в удовлетворении требования о повторном рассмотрении заявок суд апелляционной инстанции исходил из фактического исполнения на дату рассмотрения апелляционной жалобы спорного контракта в большей его части, а также истечению срока исполнения обязательств по контракту.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО «ПНСТЭС «Дальтехэнерго» в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании убытков в форме упущенной выгоды, составляющей неполученные доходы в виде сметной прибыли, которую общество могло получить при выполнении работ по муниципальному контракту, который в результате неправомерных действий муниципального заказчика, установленных в ходе рассмотрения дела №А59-5884/2012, заключен с ООО «Велес-Строй».

Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Целью гражданско-правовой ответственности, которую несет лицо, причинившее вред, является восстановление имущественных прав потерпевшего. По своей правовой природе ответственность носит компенсационный характер, поэтому ее размер должен соответствовать размеру причиненных убытков. Применение принципа полного возмещения убытков (статьи 15, 1064 ГК РФ) диктуется необходимостью восстановить права потерпевшей стороны в обязательстве и обеспечить всестороннюю охрану интересов тех, кто терпит убытки.

Реализация такого способа защиты, как возмещение убытков, предполагает применение к правонарушителю имущественных санкций, а потому возможна лишь при наличии общих условий гражданско-правовой ответственности: совершение противоправного действия (бездействие), возникновение у потерпевшего убытков, причинно-следственная связь между действиями и их последствиями и вина правонарушителя.

Истец для обоснования возмещения ему убытков в виде упущенной выгоды должен доказать, что им были не получены доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления, а также представить доказательства предпринятых им мер и осуществленных действий, направленных на получение упущенной выгоды, и совершения с этой целью приготовлений.

Предъявляя по настоящему делу исковые требования о взыскании упущенной выгоды в виде неполученной сметной прибыли от выполнения муниципального контракта, истец должен доказать наличие реальных намерений заключить муниципальный контракт и исполнять обязательства по нему, а также наличие