Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2014 по делу n А59-74/2014. Изменить решение (ст.269 АПК)

реальной возможности получить спорную упущенную выгоду в виде сметной прибыли в том случае, если бы истец явился победителем аукциона и стороной муниципального контракта.

Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность исполнять муниципальный контракт при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

Как установлено судом, постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.09.2013 по делу №А59-5884/2012 признаны недействительными протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 28.12.2012 №0161300002612000237/3 и муниципальный контракт от 10.12.2012 на приобретение и монтаж системы коммерческого учета выработки и распределения электрической энергии. При вынесении судебного акта апелляционный суд исходил из того, что ЗАО «ПНСТЭС «Дальтехэнерго» в составе второй части заявки были представлены все необходимые документы, предусмотренные аукционной документацией, в связи с чем решение Единой комиссии по размещению заказов, выраженное в протоколе подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 28.11.2012 №0161300002612000237/3, о несоответствии второй части заявки ЗАО «ПНСТЭС «Дальтехэнерго» требованиям аукционной документации является незаконным, что, в свою очередь, привело к неправильному определению победителя аукциона, принимая во внимание, что ЗАО «ПНСТЭС «Дальтехэнерго» была предложена меньшая по сравнению с ООО «Велес-Строй» стоимость выполняемых работ.

Таким образом, факт нарушения прав истца в ходе проведения вышеуказанного аукциона, которое привело к заключению муниципального контракта с лицом, фактически не являвшимся победителем данного аукциона, в то время как при отсутствии данных нарушений истец явился бы победителем аукциона и стороной муниципального контракта, установлен вступившим в законную силу судебным актом апелляционного суда по делу, рассмотренному с участием тех же лиц, что и в настоящем деле, и в силу положений части 2 статьи 69 АПК РФ не нуждается в доказывании при рассмотрении настоящего дела.

В соответствии с аукционной документацией начальная (максимальная) цена муниципального контракта была определена в сумме 32077474 рубля. В ходе проведения аукциона истцом была предложена стоимость выполнения работ по объекту «Приобретение и монтаж системы коммерческого учета выработки и распределения электрической энергии в с.Крабозаводское, МО «Южно-Курильский городской округ» в размере 27000000 рублей с учетом НДС. Сметная стоимость затрат, необходимых для выполнения работ по объекту, с учетом стоимости материалов была определена истцом в локальном сметном расчете (локальной смете) №01-01-01 в сумме 26912416 рублей 94 копейки с учетом НДС 18%, из которых 3038314 рублей составила сметная прибыль подрядчика. Данная сумма сметной прибыли была бы получена истцом в качестве дохода в случае, если бы его право не было нарушено аукционной комиссией муниципального заказчика, которым являлась Администрация (пункт 1 Информационной карты аукциона).

С учетом изложенного судом первой инстанции правомерно установлена противоправность действий и вина Администрации в причинении истцу убытков в форме упущенной выгоды – неполученной истцом сметной прибыли, а также причинно-следственная связь между действием ответчика и наступившими убытками.

Расчет размера убытков произведен судом первой инстанции на основании заключения ИП Бурлакова П.С. от 18.11.2013 №05/2013, согласно которому величина сметной прибыли подрядчика в рамках сметной стоимости составляет 3585210 рублей 52 копейки, то есть сметная прибыть по локальному сметному расчету истца в сумме 3038314 рублей, увеличенная на НДС в размере 18%. Однако судом первой инстанции не принято во внимание следующее.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются, в частности, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу на безвозмездной основе.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения.

Пунктом 1 статьи 168 НК РФ установлено, что при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога. В случае получения налогоплательщиком сумм оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав, реализуемых на территории Российской Федерации, налогоплательщик обязан предъявить покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав сумму налога, исчисленную в порядке, установленном пунктом 4 статьи 164 НК РФ.

Если бы по результатам аукциона с истцом был заключен муниципальный контракт, то операции по реализации истцом своих работ подлежали бы обложению НДС, то есть получив в составе цены контракта (согласно локальному сметному расчету) НДС, начисленный на цену работ, в том числе на сметную прибыль, истец должен бы был заплатить налог в бюджет, соответственно, его прибыль составила бы сумму сметной прибыли без НДС.

Вместе с тем неполученная истцом в качестве сметной прибыли упущенная выгода не обладает характером выручки от реализации товаров (работ, услуг) и соответственно отсутствует объект обложения НДС. Поскольку у истца не возникает обязанности уплатить в бюджет НДС с операции по получению убытков в форме упущенной выгоды, то включение суммы налога в размере 546896 рублей 52 копейки в размер упущенной выгоды является необоснованным.

Однако подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы о необходимости исключения из суммы упущенной выгоды налога на прибыль. В соответствии со статьёй 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций (далее в настоящей главе - налог) признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью признается для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, - полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов. Согласно пункту 1 статьи 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся, в том числе, внереализационные доходы, к которым, в свою очередь, согласно пункту 3 статьи 250 НК РФ относятся доходы в виде сумм возмещения убытков или ущерба. Таким образом, сумма упущенной выгоды является для истца внереализационным доходом, подлежащим налогообложению на налогу на прибыль организаций, который истец должен будет уплатить в бюджет.

В апелляционной жалобе ответчик сослался на то, что вся предусмотренная заказчиком в локальной листе № 1-ЩЭ-Ш/К прибыль в размере 3448847 рублей с учетом НДС была исключена истцом за счет понижения цены муниципального контракта, в связи с чем, по мнению ответчика, упущенной выгоды у истца и предмета спора по настоящему делу не существовало по определению.

Заявленная ответчиком начальная цена муниципального контракта в размере 32077474 рублей является максимальной, то есть содержащей максимальные стоимостные показатели материалов и выполняемых работ, необходимых для реализации проекта. Окончательная цена муниципального контракта формируется за счет снижения участниками закупочной процедуры начальной максимальной цены в ходе проведения электронного аукциона, исходя из возможностей приобретения и использования материалов, оборудования и трудовых ресурсов по меньшей стоимости, чем это предусмотрено установленной заказчиком начальной максимальной ценой. При проведении открытого аукциона в электронной форме происходит понижение общей максимальной цены муниципального контракта за счет того, что участник аукциона имеет возможность при проведении работ использовать оборудование, материалы, а также трудовые ресурсы по меньшей стоимости, чем это было определено заказчиком при формировании максимальной цены муниципального контракта. Таким образом, понижение цены муниципального контракта производится не за счет исключения определенных статей затрат, предусмотренных заказчиком, а за счет экономии подрядчика, и в то же время предложенная участником аукциона цена муниципального контакта в любом случае будет предусматривать определенную прибыль, в связи с чем вышеуказанный довод ответчика является несостоятельным.

В апелляционной жалобе Администрация указала на то, что из локального сметного расчета истца необоснованно удалены некоторые материалы и оборудование, указана сметная стоимость некоторых материалов, не соответствующих требованиям технического задания, необоснованно исключены некоторые расходы, в связи с чем сметный расчет истца занижен.

Как видно из приобщенных к материалам дела документов, в состав документации об открытом аукционе в электронной форме входила только локальная смета №1-ЩЭ-Ш/К в качестве обоснования начальной (максимальной) цены муниципального контракта, каких-либо иных комплексных расценок аукционной документацией предусмотрено не было. При этом приложенные к апелляционной жалобе комплексные расценки по определенным позициям противоречат разделам локальной сметы № 1-ЩЭ-Ш/К. Кроме того, заявляя о своем несогласии с локальным сметным расчетом истца, а также с заключением от 18.11.2013 № 05/2013, выполненным ИП Бурлаковым П.С., ответчик не представил каких-либо доказательств, обосновывающих иной расчет сметной прибыли. Таким образом, доводы ответчика о недостоверности локального сметного расчета истца №01-01-01 не подтверждены какими-либо доказательствами. Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.09.2011 №2929/11, суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков при доказанности факта причинения убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя их принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Как видно из приобщенной к материалам дела аукционной документации и технического задания, они содержали перечень монтажных работ и перечень поставляемых материалов. Согласно сравнительным таблицам состава монтажных работ и материалов, которые приложены к дополнительным пояснениям истца к отзыву на апелляционную жалобу, истцом при определении сметной прибыли в полном объеме были учтены предусмотренные техническим заданием муниципального заказчика материалы и монтажные работы.

Так, необоснованным является вывод ответчика о том, что из локального сметного расчета истца удалены сжимы ответвительные на сумму 148690 рублей (строка 4 сметы). При формировании локального сметного расчета по федеральным единичным расценкам в разделе 1 «Монтажные работы» был исключен нормативный расход сжимов, необходимых для монтажных работ по установке 545 щитов учета (строка 3 сметы). При этом фактическое количество сжимов (300 штук), соответствующее техническому заданию заказчика, было предусмотрено в разделе 3 «Материалы и оборудование» (строка 48 сметы) на сумму 114648 рублей.

По мнению ответчика, в строке 6 локального сметного расчета истцом удалены наконечники кабельные на общую сумму 979965 рублей (нормативный расход материалов). Техническим заданием ответчика была предусмотрена поставка наконечников кабельных AL 10 (400 штук), AL 16 (500 штук), AL 25 (500 штук), AL 6 (1200 штук) в общем количестве 2600 штук. Аналогичное количество наконечников было учтено в строках 42, 43, 44, 45 локального сметного расчета истца №01-01-01.

Что касается позиции 14 локального сметного расчета №01-01-01 по сборнику м01-08-019-01, то по пояснениям истца она использована как наиболее подходящая к составу выполняемых монтажных работ, соответствующая технологии и трудозатратам. Истец считает, что предлагаемая ответчиком расценка м08-03-545-03 является завышенной и не соответствует выполняемым монтажным работам по технологии, составу используемых материалов, и не адекватна по трудозатратам (согласно указанной расценки, трудозатраты на монтаж одной коробки составляют 7 человеко-часов). Подрядчик не лишен права более экономно использовать рабочее время при наличии у него соответствующей возможности, что не нарушает прав муниципального заказчика.

           Также в строке 22 локального сметного расчета истца удален нормативный расход наконечников кабельных, а общее количество наконечников, предусмотренное техническим заданием (2600 штук), включено в строки 42, 43, 44, 45 локального сметного расчета №01-01-01. Аналогичным образом истцом в строке 24 также удален нормативный расход сжимов ответвительных, фактическое количество которых, предусмотренное техническим заданием, указано в строке 48 сметы истца.

           В апелляционной жалобе Администрацией указано, что стоимость щитов, указанная в строке 60 локального сметного расчета №01-01-01, не может быть использована, так как оцениваемые сметчиком щиты не соответствуют требованиям технического задания аукционной документации. Вместе с тем, по пояснениям истца, для выполнения монтажных работ в любом случае предполагалось использовать щиты учета, предусмотренные техническим заданием. Поскольку для выполнения работ должны быть использованы щиты индивидуального изготовления, а федеральные сборники сметных цен не могут содержать показатели стоимости каждой конкретной модели щита учета определенного производителя, то расценка ФССЦ-509-5667 использована применительно, как наиболее подходящая предусмотренному техническим заданием оборудованию. Судом учитывается, что истец имел возможность приобрести щиты учета иного производителя по меньшей стоимости, чем щиты производства ООО «ПО «Щитэлектрокомплект». Помимо этого, техническое задание не содержало и не могло содержать требований о поставке материалов конкретного производителя без указания возможности поставки эквивалентного товара.

           Также необоснованным является утверждение