Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.10.2014 по делу n А51-14516/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК),Возвратить госпошлину (ст.104 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-14516/2014

06 октября 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 29 сентября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 октября 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Тернейлес",

апелляционное производство № 05АП-11336/2014

на решение от 30.07.2014

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу № А51-14516/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению открытого акционерного общества «Тернейлес» (ИНН 2528000813, ОГРН 1022500614564, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 24.07.2002)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (ИНН 2540088123, ОГРН 1022502257271, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 27.12.2014)

о признании частично недействительным решения от 28.02.2014 № 09/265-1

при участии:

от ОАО «Тернейлес»: Какурин С.В. по доверенности от 24.03.2014 № 03/48 сроком на 1 год, паспорт;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю: Гукалов О.В. по доверенности от 27.01.2014 № 07-07/08 сроком до 31.12.2014, удостоверение, Кутенков Ю.И. по доверенности от 15.01.2014 № 07-07/2 сроком до 31.12.2014, удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Тернейлес» (далее по тексту – общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным подпункта 3 пункта 6 решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее по тексту – налоговый орган, инспекция) от 28.02.2014 № 09/165-1 в части начисления                     6.570.797 руб. налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в РФ.

Решением от 30.07.2014 в удовлетворении требований отказано. Судебный акт мотивирован обоснованным применением налоговым органом положений пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 7 Конвенции от 18.01.1986, заключенной между Правительством СССР и Правительством Японии «Об избежании  двойного налогообложения в отношении налогов от доходов» (далее по тексту Конвенция от 18.01.1986), и начислении налога с доходов, полученных компанией Sumimoto Corporation от источников в Российской Федерации по ставке 15 процентов.

Полагая, что решение суда принято с нарушением норм материального права, ОАО «Тернейлес» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, требования общества удовлетворить.

В обоснование жалобы общество указывает на ошибочный вывод суда первой инстанции о том, что контролируемая задолженность по кредитам приравнивается к дивидендам и подлежит налогообложению по ставке 15 процентов, поскольку термин «дивиденды» означает доход от акций или других прав, не являющихся долговыми требованиями, дающими право на участие в прибылях.

При таких обстоятельствах, а также, учитывая положения Федерального закона от 26.12.1995 №208-ФЗ «Об акционерных обществах», доход от процентов по кредитному обязательству не может приравниваться к дивидендам и не подлежит налогообложению по ставке 15 процентов.

При этом, по мнению общества, проценты за пользование                                ОАО «Тернейлес» займами компании Sumimoto Corporation следует разделить на две части. Первая часть - обычно взимаемые проценты, которые применяются без наличия признака «особых отношений». Указанные проценты облагаются по ставке 10 процентов в соответствии со статьей 8 Конвенции от  18.01.1986. Вторая часть процентов – сумма, превышающая обычно применяемый размер процентов в силу «особых отношений». Данная часть доходов облагается налогом на прибыль в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

Между тем, налоговый орган не доказал превышение размера процентов по договорам займов между ОАО «Тернейлес» и компанией «Sumimoto Corporation» над процентами, взимаемыми без учета «особых» отношений.

Также судом первой инстанции необоснованно применено Постановление Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 №8654/11, поскольку в рамках указанного постановления рассмотрены обстоятельства, не аналогичные рассматриваемому спору.

В судебном заседании представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представители налогового органа на доводы апелляционной жалобы возражали по основаниям, изложенным в письменном отзыве, представленном в материалы дела, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании в порядке статье 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв. После перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии представителей сторон.

Из материалов дела коллегией установлено.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка деятельности общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов, в том числе: налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, за период с 01.01.2011 по 31.12.2012, о чем составлен акт проверки от 30.12.2014 № 09/167.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в проверяемом периоде общество производило выплаты иностранным юридическим лицам, получающим доход из источника в Российской Федерации.

Между ОАО «Тернейлес» (заемщик) и компанией Sumitomo Corporation, Япония (заимодаец), которая владеет 45% уставного капитала ОАО «Тернейлес», заключены договоры займа от 11.12.2009 № ТЕР/09-0481, от 28.01.2005 № ТЕР/05-9000, от 08.07.2011 № ENKJZ-0649, а также заявителем заключен договор займа от 13.06.2008 б/н с Банком Токио-Мицубиси UFJ Лтд.

В 2011 – 2012 годах заявитель начислил проценты по договорам займов от 11.12.2009 № ТЕР/09-0481, от 28.01.2005 № ТЕР/05-9000, от 08.07.2011 №ENKJZ-0649, от 13.06.2008 б/н.

Обществом как налоговым агентом удержан в проверяемом периоде налог по ставке 10 процентов со всей суммы начисленных процентов в рамках указанных договоров займов, что, по мнению инспекции, является нарушением пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

По результатам проверки инспекцией принято решение от 28.02.2014 № 09/165-1 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

Согласно данному решению налоговым органом, в том числе, исчислен налог в сумме 6.570.797 руб. в федеральный бюджет по ставке 15 процентов с дохода компании Sumitomo Corporation в виде разницы между начисленными и предельными процентами, признаваемыми в целях налогообложения приравненными к дивидендам.

Заявителем была подана апелляционная жалоба в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 21.04.2014 № 13-10/109 решение инспекции от 28.02.2014 № 09/165-1 в части доначисления налога в сумме 6.570.797 руб. с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Общество, полагая, что решение налогового органа от 28.02.2014                   № 09/165-1 в оспариваемой части не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратилось с вышеуказанным заявлением в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, возражения на жалобу, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) решения суда в силу следующего.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации и пункту 1 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и реализацией, в том числе расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, под которыми понимаются кредиты, товарные или коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления, с учетом особенностей предусмотренных статьей 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрены случаи ограничения размера списываемых в состав внереализационных расходов процентов начисленных по долговым обязательствам перед иностранной организацией (контролируемая задолженность перед иностранной организацией): российская организация - налогоплательщик имеет задолженность по долговым обязательствам перед иностранной организацией, владеющей более чем 20 процентов уставного (складочного) капитала этой российской организацией; российская организация - налогоплательщик имеет задолженность по долговым обязательствам перед российской организацией, являющейся аффилированным в соответствии с российским законодательством лицом иностранной организации; российская организация - налогоплательщик имеет задолженность по долговым обязательствам, обеспеченным аффилированным с иностранной организацией российской компанией или непосредственно иностранной организацией (поручитель, гарант, иные способы обеспечения долгового обязательства); указанная в пунктах 1 - 3 контролируемая задолженность более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика на последнее число отчетного (налогового) периода.

При наличии на конец отчетного (налогового) периода перечисленных выше условий (один из пунктов 1 - 3 и пункт 4) налогоплательщик обязан определить предельную величину процентов по контролируемой задолженности, которая подлежит включения в состав внереализационных расходов. Данная предельная величина процентов рассчитывается как деление сумму начисленных процентов на коэффициент капитализации (деление величины непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующей доле участия иностранной организации, и деления полученного результата на 3).

Указанный перечень оснований для признания задолженности контролируемой является закрытым.

Согласно пункту 3 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации правила, установленные пунктом 2 (в отношении процентов по контролируемой задолженности), не применяются в отношении процентов по заемным средствам, если не погашенная задолженность не является контролируемой.

Пунктом 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 названной статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в период 2011-2012 года общество производило выплаты процентов, начисленных по договорам займа от 11.12.2009 № ТЕР/09-0481, от 28.01.2005 № ТЕР/05-9000, от 08.07.2011                № ENKJZ-0649, заключенным между ОАО «Тернейлес» и компанией «Sumitomo Corporation», а также по договору займа от 13.06.2008, заключенного с  Банком Токио-Мицубиси UFJ Лтд.

При этом компания «Sumitomo Corporation» (Япония) владеет 45% уставного капитала ОАО «Тернейлес», то есть является аффилированным лицом заявителя.

Согласно данным бухгалтерского учета общество в проверяемом периоде имело положительную разницу между начисленными и предельными процентами, которая в силу пункта 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения приравнивается к дивидендам, уплаченным иностранной организации, а также непогашенную задолженность по долговым обязательствам по указанным договорам займа, заключенным с иностранными юридическими лицами.

Учитывая положения статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, непогашенная задолженность ОАО «Тернейлес» перед компанией Sumitomo Corporation по договорам займа является контролируемой, что не оспаривается ни заявителем, ни налоговым органом.

Таким образом, как правильно отметил суд первой инстанции, доход в виде процентов, получаемый компанией «Sumitomo Corporation» по договорам займа, приравнивается в силу положений пунктов 2, 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации к дивидендам, в связи с чем такой доход подлежит налогообложению в порядке, установленном для дивидендов российским налоговым законодательством.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.11.2011 № 8654/11.

Довод апелляционной жалобы о том, что указанное постановление Высшего арбитражного суда при рассмотрении настоящего спора не подлежит применению, коллегией отклоняется, поскольку данным постановлением предусмотрен единый подход, согласно которому при наличии условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации, позволяющих признать задолженность общества перед иностранной компанией контролируемой, подлежат применению пункт 4 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации и соответствующие статьи Конвенций (Соглашений) об избежании двойного налогообложения. 

Кроме того, как  следует из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного суда РФ, установленное в пункте 2 статьи 269 Кодекса ограничение по учету процентов вводится при таком построении бизнеса российской компании, когда имеет место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, в лице которого выступает не только иностранная компания, но и российская компания, аффилированная с иностранной компанией. Таким образом, Высший