Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2014 по делу n А51-8128/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

по правилам статьи 71 АПК РФ, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом.

Использование средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

В силу части 7 статьи 1259 ГК РФ авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонажи произведения.

Согласно абзацу 2 пункта 29 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме.

Как разъяснено в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 №122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности», вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Обозначение является сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному производителю. Для установления однородности товаров принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товара, круг потребителей и другие признаки.

Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

При визуальном сравнении персонажей на товаре - набор игрушек «Маша и Медведь» (медведь и телефон), а также на упаковке товара, которые представляют собой рисованных персонажей детского мультипликационного сериала «Маша и Медведь», исключительные права на которые принадлежат ООО «Маша и Медведь», судом первой инстанции было установлено их визуальное сходство: графическое и объемное изображение идентичны, расположение отдельных частей персонажей совпадает.

Визуальное и графическое сходство охраняемых изображений персонажей и изображений девочки, медведя, зайца, собаки, панды, свиньи, белки на реализованном ответчиком товаре позволяют ассоциировать сравниваемые объекты с персонажами сериала «Маша и Медведь» и сделать вывод об их тождестве.

Охрана авторским правом персонажа произведения предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем переработки (пункт 9 части 2 статьи 1270 ГК РФ).

В силу пункта 2 части 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

Как разъяснено в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.06 №15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах» разъяснено, при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. В противном случае физическое или юридическое лицо признается нарушителем авторского права и (или) смежных прав, и для него наступает гражданско-правовая ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Как следует из материалов дела, исключительное право на использование персонажей мультипликационного сериала «Маша и Медведь» принадлежит ООО «Маша и Медведь» на основании договоров об отчуждении исключительного права №0Ю601-МиМ от 08.06.10 и №1007/19 от 12.11.10.

Доказательств того, что ООО «Маша и Медведь» передало предпринимателю право на использование персонажей мультипликационного сериала «Маша и Медведь», ответчиком в материалы дела в нарушение статьи 65 АПК РФ не предоставлено.

Из разъяснений, данных в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.12.07 №122 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности» следует, что товарный чек и видеоматериал являются надлежащими доказательствами, подтверждающими незаконное использование изображения персонажа. Таким образом, учитывая наличие в материалах дела товарного чека от 03.11.2013 и материального носителя с видеозаписью, отображающей процесс выбора и покупки спорного товара, факт розничной продажи ответчиком набора игрушек с изображениями персонажей «Маша», «Медведь», «Заяц», «Собака», «Панда», «Свинья», «Белка», тождественных персонажам мультипликационного сериала «Маша и Медведь», следует считать подтвержденным.

В силу части 3 статьи 401 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств и т.п.

В соответствии с правилом, содержащимся в названном пункте, ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства стороной, осуществляющей предпринимательскую деятельность, наступает и при отсутствии ее вины. Таким образом, лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью, несут дополнительный риск, отвечают за неисполнение ими обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью, и в том случае, когда нарушение обязательства произошло при обстоятельствах, от них не зависящих.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что возражения ответчика не являются основанием для освобождения предпринимателя от гражданско-правовой ответственности за допущенное нарушение исключительных прав ООО «Маша и Медведь».

В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформированной при рассмотрении дела № А40-82533/2011, предпринимательская деятельность осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих. Следовательно, лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть привлечено к ответственности за нарушение интеллектуальных прав применительно к части 3 статьи 1250 и пункту 23 совместного Постановления Пленумов № 5/29 и при отсутствии его вины.

Защита интересов правообладателя осуществляется истцом в соответствии с заключенным с правообладателем договором доверительного управления исключительными правами №Э1-МиМ от 25.03.12, договором о передачи полномочий по управлению правами правообладателя на коллективной основе №Э1-МИМ от 17.03.2014.

Согласно части 1 статьи 1250 ГК РФ интеллектуальные права защищаются способами, предусмотренными настоящим Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с частью 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

При этом согласно абзацу 3 части 3 статьи 1252 ГК РФ правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных статьей 1301 ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Согласно пункту 43.3 Постановления Пленумов № 5/ 29 от 26.03.2009 рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301 ГК РФ, абзацем вторым статьи 1311 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. При этом назначаемая компенсация не должна вести к обогащению одной из сторон за счет другой.

За каждый факт нарушения исключительных прав правообладателя на каждый персонаж, изображенный на лицевой упаковки товара, а именно на персонажи: «Маша», «Медведь», «Заяц», «Собака», «Панда» и за каждый персонаж, изображенный на оборотной стороне упаковки товара: «Свинья», «Белка» истец начислил компенсацию, исходя из минимального установленного размера - 10 000 рублей. Также истец начислил по 10 000 рублей компенсации за использование каждого персонажа, изображенного на деткой игрушке - телефоне, а именно персонажей: «Маша», «Медведь», всего 90 000 рублей компенсации.

За использование исключительного права на персонаж «Медведь» путем изготовления игрушки в виде фигурки медведя, которая является частью реализованного ответчиком товара, истец предъявил к взысканию компенсацию в размере 11 000 рублей.

Суд первой инстанции, руководствуясь судейским усмотрением, сопоставив стоимость реализованного ответчиком товара и указанный размер компенсации за изготовление игрушки в виде фигурки медведя, обоснованно признал возможным снизить размер компенсации до минимального установленного законом размера - 10 000 рублей, что соответствует принципам разумности и справедливости.

Судебная коллегия, изучив апелляционную жалобу, приходит к выводу, что в целом доводы, изложенные в ней, являются повторением возражений на настоящее исковое заявление, были предметом исследования арбитражного суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, по существу направлены на переоценку выводов суда, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой установленных обстоятельств по делу, что, в соответствии со статьей 270 АПК РФ, не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Вместе с тем, довод предпринимателя о том, что он полагал правомерным ввоз товара на территорию Российской Федерации, в связи с чем приобретение им товара для дальнейшей реализации также является правомерным, ввиду чего предприниматель должен быть освобожден от ответственности за нарушение интеллектуальных прав, отклоняется апелляционной коллегией в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 1250 ГК РФ меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Также в соответствии с пунктом 23 Постановления Пленумов № 5/29  в силу части 3 статьи 1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.

Учитывая вышеизложенное, а также непредставление предпринимателем доказательств законности использования изображений персонажей «Маша», «Медведь», «Заяц», «Собака», «Панда», «Свинья», «Белка», ответчик не может быть освобожден от ответственности за нарушение интеллектуальных прав, в связи с чем суд первой инстанции правомерно взыскал с предпринимателя в