Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2014 по делу n А51-17224/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А51-17224/2014

20 ноября 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 13 ноября 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 ноября 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей А.В. Пятковой, Л.А. Бессчасной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.С. Гребенюковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство № 05АП-12726/2014

на решение от 19.08.2014

судьи А.А. Лошаковой

по делу № А51-17224/2014 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат» (ИНН 2540088388, ОГРН 1022502256985, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 20.08.2002)

о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002),

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Кинопрокат»: представитель Зелепуга А.И. по доверенности от 19.06.2012 сроком действия на три года, паспорт, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель Яковенко Н.В. по доверенности от 09.06.2014 сроком действия до 31.12.2014, удостоверение.

УСТАНОВИЛ:

ООО «Кинопрокат»  (далее по тексту – Общество, Заявитель, апеллянт) обратилось в арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконными решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее по тексту – УФАС, Антимонопольный орган, Управлении) от 14.03.2014 № 1821/07-2 по делу № 71/07-2013, о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе от 14.03.2014 № 1822/07.

Решением от  19 августа 2014 года суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил, мотивировав судебный акт тем, что  Антимонопольным органом допущены существенные процессуальные нарушения при рассмотрении антимонопольного дела, а именно: при рассмотрении дела  после его отложения в ином составе комиссии оно не было рассмотрено сначала, что, по мнению суда первой инстанции, привело к нарушению прав общества  и не позволило    полно  и всесторонне рассмотреть  дело.

Не согласившись с решением суда первой  инстанции,  Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю направило апелляционную жалобу,  в обоснование которой  привело следующие доводы.

Первый  этаж кинотеатра «New Wave Cinema» является многофункциональным развлекательным центром, в котором размещает кинотеатр, игровые автоматы, зоны отдыха для посетителей  и предприятие общественного питания (кафе-бар).   

В рассматриваемом случае  стационарными торговыми объектами, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции,  является часть площади фойе. Реклама распространялась  не только на площади, занимаемой кафе-баром, но и на территории фойе кинотеатра, и привлекала внимание всех посетителей кинотеатра, в том числе и детей.

Поскольку спорная реклама направлена  на привлечение внимания к алкогольной продукции, то она должна соответствовать требованиям, предъявляемым  к рекламе таких товаров. Поскольку спорная реклама распространялась на первом этаже кинотеатра, в помещении, которое является холлом с расположенными на  его территориями  входами в зрительный зал, то она привлекала внимание всех посетителей кинотеатра,  в том числе детей.

По мнению Апеллянта,  деятельность кинотеатров  относиться к деятельности в области культуры, и наряду с  театром, кинотеатр относится к организациям культуры и отдыха.

Что касается выводов суда первой инстанции о  допущенных процессуальных нарушениях, то, по мнению УФАС,  расхождение между содержанием протокола  от 04 марта 2014 года и аудиозаписью от этого же числа, рассмотрение антимонопольного дела после отложения в ином составе комиссии  не с самого начала, не является   безусловным  основанием для отмены решения Антимонопольного органа.

Общество не согласилось с доводами апелляционной жалобы. По его мнению, вывод суда первой инстанции  о допущенных процессуальных нарушениях является обоснованным, но, в то же время,  суд первой инстанции не дал правовую оценку выводам УФАС по существу вынесенного решения.  Общество настаивает на правовой   оценке всех доводов, заявленных им в суде первой инстанции, в полном объёме.

Лица, участвующие в деле, свои доводы и возражения поддержали в судебных заседаниях.

Из материалов дела коллегия установила следующее.

06.11.2013 в Приморское УФАС России поступила письменная информация от гр. Усовой В.В. о размещении на первом этаже кинотеатра «New Wave Cinema» рекламы пива  Redd’s. Реклама пива размещена на конструкции  (расположенной над барной стойкой) на которой, на фоне ленты кинопленки, изображены две бутылки пива  Redd’s со светлой и темной этикетками и рядом изображен стакан с крышкой, с нанесенным на него изображением бутылок, схожих с изображением бутылок пива Redd’s, вверху изображен рекламный слоган: «Хочешь….в кино? Redd’s me …. в зале!».

Сотрудниками Приморского УФАС России был совершен выход 24.12.2013 в кинотеатр «New Wave Cinema», где было приобретено пиво марки   Redd’s, согласно товарному чеку продажу пива осуществляет ООО «Кинопрокат».

26.12.2013 от гр. Усовой В.В. в дополнение к обращению поступила информация, о том, что на первом этаже кинотеатра «New Wave Cinema»  размещена еще одна рекламная конструкция с рекламой виски   «WilliamLawson’s».

Указанные обстоятельства послужили основанием для возбуждения 30.12.2013 дела № 71/07-2013 по признакам нарушения пункта 5 части 2 статьи 21 Федерального закона «О рекламе» в отношении ООО «Кинопрокат».

По результатам рассмотрения указанного дела 14.03.2014 Комиссия Управления по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе признала ненадлежащей рекламу, распространяемую ООО «Кинопрокат» на первом этаже кинотеатра «New Wave Cinema» и нарушающей требования ч. 10.2 ст. 5, п. 5 ч. 1 ст. 21 и п. 6 ч. 2 ст. 21 ФЗ «О рекламе», обществу выдано предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, в котором обществу предписано в срок не позднее 5 дней после получения предписания прекратить нарушение требований ч. 10.2 ст. 5, п. 5 ч. 1 ст. 21 и п. 6 ч. 2 ст. 21 ФЗ «О рекламе», а именно прекратить распространение рекламы размещенной на первом этаже в кинотеатре «New Wave Cinema»:

- конструкции (расположенной над барной стойкой) на которой, на фоне ленты кинопленки, изображены две бутылки пива Redd’s со светлой и темной этикетками и рядом изображен стакан с крышкой, с нанесенным на него изображением бутылок, схожих с изображением бутылок пива Redd’s, вверху изображен рекламный слоган: «Хочешь….в кино? Redd’s me …. в зале!»;

- конструкции, выставленной на стойке бара, и представляющей собой прозрачный ящик, в котором выставлено две бутылки пива  марки Redd’s со светлой и темными этикетками, перед которыми в свою очередь, выставлено по яблоку и изображены надписи: «соблазнись  кислинкой» и «обольстись сладостью»;

- конструкции, также выставленной на стойке бара, на которой изображена закрепленная скобами на деревянной доске под наклоном бутылка виски,  из которой в стакан наливается жидкость и текст: «Вильям Лоусонс Вики без церемоний».

Не согласившись с вынесенным решением и выданным предписанием, ООО «Кинопрокат» обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд первой инстанции, который заявленные требования

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим отмене, а апелляционную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

Полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного надзора в сфере рекламы установлены статьей 33 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон о рекламе)   пунктом 1 которой определено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ «О рекламе» (далее по тексту – Закон о рекламе)  рекламой является  информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом указанной статьёй под объектом  рекламирования понимается  товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама;

Согласно пункту 3 указанной статьи  товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Согласно части  2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» от 08.10.2012 N 58 при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

Пунктом 3 части 2 статьи 5 Закона о рекламе определено, что недобросовестной признается реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого, в частности, запрещена данным способом, в данное время или в данном месте.

В соответствии с пунктом  6 части  2 статьи  21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.

Частью 10.2 статьи 5 Закона о рекламе   установлен запрет на распространение рекламы, содержащей информацию, запрещенную для распространения среди детей в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2010 года N 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию», в предназначенных для детей образовательных организациях, детских медицинских, санаторно-курортных, физкультурно-спортивных организациях, организациях культуры, организациях отдыха и оздоровления детей или на расстоянии менее чем сто метров от границ территорий указанных организаций.

Согласно части 4 статьи 2  Закона  о рекламе  специальные требования и ограничения, установленные указанным  Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого указанным  Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

Как установлено в ст. 14 Федерального закона от 24.07.1998 № 124-ФЗ «Об основных гарантиях прав ребёнка» органы государственной власти Российской Федерации принимают меры по защите ребенка от информации, пропаганды и агитации, наносящих вред его здоровью, нравственному и духовному развитию, в том числе от рекламы алкогольной продукции и табачных изделий.

В целях защиты детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию, Федеральным законом от 29 декабря 2010 года N 436-ФЗ «О защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и развитию» устанавливаются требования к распространению среди детей информации, в том числе требования к осуществлению классификации информационной продукции, ее экспертизы, государственного надзора и контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о защите детей от информации, причиняющей вред их здоровью и (или) развитию.

В соответствии в подпункте 7 статьи 2 Федерального закона Федерального закона  от 22 ноября 1995 года № 171-ФЗ «О государственном регулировании  производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении  потребления (распития)  алкогольной продукции» (далее по тексту Федеральный закон № 171-ФЗ) под алкогольной продукцией понимается  пищевая продукция, которая произведена с использованием или без