Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2014 по делу n А59-3741/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: [phone], факс [phone]

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Владивосток                                                  Дело

№ А59-3741/2014

22 декабря 2014 года

Резолютивная часть постановления оглашена 18 декабря 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 декабря 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Г.М. Грачёва,

судей А.В. Гончаровой, О.Ю. Еремеевой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.В. Ауловой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Болутенко Олега Ивановича,

апелляционное производство № 05АП-13230/2014

на решение от 28.08.2014

судьи В.Н. Джавашвили

по делу № А59-3741/2014 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению индивидуального предпринимателя Болутенко Олега Ивановича (ИНН 650100101321, ОГРНИП 308650135400014, дата государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя 19.12.2008)

к судебному приставу-исполнителю отдела судебных приставов по городу Южно-Сахалинску № 1 Управления Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области Овчаровой Нине Викторовне (ИНН 6501154651, ОГРН 1046500652054, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 24.12.2004)

третье лицо: Управление Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области (ИНН 6501154651, ОГРН 1046500652054, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 24.12.2004)

о признании незаконным и отмене постановления от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора в рамках исполнительного производства №20439/14/01/65, о признании незаконным бездействия,

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились,

УСТАНОВИЛ:

         Индивидуальный предприниматель Болутенко Олег Иванович (далее - заявитель, ИП Болутенко О.И., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к судебному приставу–исполнителю отдела судебных приставов по городу Южно-Сахалинску № 1 Управления Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области Овчаровой Нине Викторовне (далее - судебный пристав-исполнитель) о признании незаконным постановления о взыскании исполнительского сбора от 22.07.2014, вынесенного в рамках исполнительного производства от 06.05.2014 № 20439/14/01/65, возбужденного на основании исполнительного документа, выданного Арбитражным судом Сахалинской области.

         Определением суда от 11.08.2014 в соответствии со статьёй 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области (далее – УФССП по Сахалинской области).

         До рассмотрения дела в суде первой инстанции по существу предприниматель в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил заявленные требования и просил также признать незаконным бездействие судебного пристава–исполнителя, выразившееся в не вынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и не возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора.

         Уточнение заявленных требований принято судом первой инстанции.

         Решением от 28.08.2014 Арбитражный суд Сахалинской области отказал ИП Болутенко О.И. в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене постановления от 22.07.2014, вынесенного судебным приставом-исполнителем  Овчаровой Н.В. в рамках исполнительного производства от 06.05.2014 № 20439/14/01/65.

         Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 28.08.2014, ИП Болутенко О.И. просит его отменить как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права по следующим основаниям. Постановление судебного пристава-исполнителя от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора заявитель считает незаконным, поскольку копия постановления о возбуждении исполнительного производства от 06.05.2014 была получена представителем должника (ИП Болутенко О.И.) только 23.07.2014 согласно отметке на данном постановлении в материалах исполнительного производства. Вывод суда первой инстанции о том, что 02.06.2014 представитель должника знакомился с материалами исполнительного производства и с этого момента знал о возбуждении спорного исполнительного производства, заявитель апелляционной жалобы считает необоснованным, поскольку в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции представитель заявителя не смог точно пояснить с материалами какого именно из нескольких возбуждённых в отношении предпринимателя исполнительных производств он знакомился. Поскольку постановление о возбуждении исполнительного производства исполнено должником в полном объёме 25.05.2014, то есть в пятидневный срок с момента получения 23.07.2014 постановления от 06.05.2014, то у судебного пристава-исполнителя отсутствовали законные основания для вынесения постановления от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора.

         Кроме того, предприниматель указывает на то, что резолютивная часть решения суда первой инстанции от 28.08.2014 не содержит выводов о заявленном предпринимателем требовании о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя Овчаровой Н.В., выразившегося в не вынесении постановления об окончании исполнительного производства и не возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора.

         На основании вышеизложенного, предприниматель просит решение Арбитражного суда Сахалинской области от 28.08.2014 отменить и принять по делу новый судебный акт об отмене постановления судебного пристава-исполнителя Овчаровой Н.В. о взыскании исполнительского сбора от 22.07.2014 и признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя Овчаровой Н.В., выразившегося в не вынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и не возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора.

         Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 14.10.2014 апелляционная жалоба ИП Болутенко О.И. принята к производству, дело назначено к рассмотрению на 25.11.2014.

  В соответствии с частью 6 статьи 268 АПК РФ, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

  Статьёй 6 АПК РФ установлено, что законность при рассмотрении дел арбитражным судом обеспечивается правильным применением законов и иных нормативных правовых актов, а также соблюдением всеми судьями арбитражных судов правил, установленных законодательством о судопроизводстве в арбитражных судах.

  Согласно частям 1, 5 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

  Частью 5 статьи 170 АПК РФ предусмотрен, что резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований.

  Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце втором пункта 27 Постановления от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (в редакции Постановления Пленума ВАС РФ от 24.03.2011 № 30) разъяснил, что если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 Кодекса о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 Кодекса переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

         В заседании арбитражного суда апелляционной инстанции 25.11.2014 из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

         В судебном заседании первой инстанции 22.08.2014 предприниматель уточнил заявленные требования и помимо оспаривания постановления судебного пристава-исполнителя Овчаровой Н.В. от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора, вынесенного в рамках исполнительного производства от 06.05.2014 № 20439/14/01/65, просил также признать незаконным бездействие судебного пристава–исполнителя, выразившееся в не вынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и не возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора. Уточнение заявленных требований было принято судом первой инстанции в порядке статьи 49 АПК РФ.

         Между тем в решении от 28.08.2014 в резолютивной части суд отказал предпринимателю в удовлетворении требования о признании незаконным и отмене постановления от 22.07.2014, вынесенного судебным приставом-исполнителем  Овчаровой Н.В. в рамках исполнительного производства от 06.05.2014 № 20439/14/01/65. В отношении требования о признании незаконным бездействия судебного пристава–исполнителя, выразившегося в не вынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и не возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора, судом первой инстанции решение не принято. 

         То обстоятельство, что в отдельно оформленной резолютивной части решения от 28.08.2014 (л.д. 80) содержится указание на отказ в удовлетворении требований предпринимателя о признании незаконными действий (бездействия) не имеет значения, поскольку согласно имеющегося в материалах дела аудиопротокола судебного заседания от 28.08.2014, суд первой инстанции огласил 28.08.2014 резолютивную часть судебного акта только в отношении одного требования предпринимателя (отказал в признании незаконным и отмене постановления судебного пристава-исполнителя от 22.07.2014). Второе требование о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя судом первой инстанции не рассмотрено.

  Таким образом, решение суда первой инстанции от 28.08.2014 принято без учета уточнения заявленных требований, а именно не принято решение по одному из требований, что в силу пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 является основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

  В пункте 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение. По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

  Согласно пункту 30 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» в определении о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции разрешает вопрос о готовности дела к судебному разбирательству, с учетом обстоятельств спора и полноты имеющихся в деле доказательств.

Суд апелляционной инстанции, с учётом пункта 30 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36, в судебном заседании 25.11.2014, признал дело подготовленным к судебному разбирательству по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

На основании изложенного, определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2014 настоящее дело назначено к рассмотрению к судебному разбирательству, по правилам установленным АПК РФ для рассмотрении дела в первой инстанции, на 18.12.2014.

В судебное заседание апелляционной инстанции (по первой инстанции) 18.12.2014 представители предпринимателя, судебного пристава-исполнителя, УФССП по Сахалинской области не явилиcь, о времени и месте рассмотрения дела были извещены надлежащим образом. В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ судебная коллегия рассмотрела дело в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в деле документам.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

         На основании исполнительного листа серия АС № 006138041 от 15.04.2014, выданного Арбитражным судом Сахалинской области по постановлению Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2014 по делу № А59-4426/2013, в соответствии с которым с индивидуального предпринимателя Болутенко О.И. в пользу общества с ограниченной ответственностью «Арт Неон» взыскана сумма основного долга в размере 359 600 рублей, неустойка в размере 89 900 рублей, а также государственная пошлина по иску в сумме 10 115 рублей, всего 459 615 рублей, 06.05.2014 судебным приставом–исполнителем отдела судебных приставов по городу Южно-Сахалинску № 1 Управления Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области Овчаровой Ниной Викторовной вынесено постановление о возбуждении исполнительного производства