Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2014 по делу n А59-3741/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

были исполнены предпринимателем в полном объеме: сумма задолженности по исполнительному документу в размере 459 615 рублей была перечислена по платежному поручению № 126 от 25.07.2014 – л.д. 68.

         В связи с этим исполнительное производство № 20439/14/01/65 подлежало прекращению судебным приставом-исполнителем с вынесением соответствующего постановления в соответствии с пунктом 1 части 1, частью 3 статьи 47 Закона № 229–ФЗ. Однако этого судебным приставом-исполнителем сделано не было.

         Также в силу части 7 статьи 47 Закона об исполнительном производстве одновременно с вынесением постановления об окончании основного исполнительного производства, за исключение окончания исполнительного производства по основаниям, установленным пунктом 3 или 4 части 1 статьи 46 настоящего Федерального закона либо пунктом 4, 6 или 7 части 1 настоящей статьи, судебный пристав-исполнитель возбуждает исполнительное производство по не исполненным полностью или частично постановлениям о взыскании с должника расходов по совершению исполнительных действий и исполнительского сбора, наложенного судебным приставом-исполнителем в процессе исполнения исполнительного документа. Постановление о возбуждении такого исполнительного производства направляется вместе с постановлением об окончании основного исполнительного производства, за исключением окончания исполнительного производства по основаниям, установленным пунктом 3 или 4 части 1 статьи 46 настоящего Федерального закона либо пунктом 4, 6 или 7 части 1 настоящей статьи, должнику, а при необходимости и другим лицам (часть 7).

         В нарушение части 7 статьи 47 Закона № 229-ФЗ постановление о возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора по постановлению от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора в рамках исполнительного производства №20439/14/01/65 судебным приставом-исполнителем не выносилось.

  Между тем, в силу положений части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания оспариваемых действий ответчиков незаконными необходимо наличие двух условий (несоответствие оспариваемых действий закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности). Указанные условия должны быть установлены в совокупности. При этом, если согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств и обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган, принявший акты, то обязанность доказывания наличия факта нарушенных оспариваемым актом законных прав лежит на заявителе (статья 65 АПК РФ).

         Судебной коллегией не установлено и предпринимателем не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов оспариваемым им бездействием судебного пристава-исполнителя, выразившегося в невынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и не возбуждении отдельного исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора.

  На основании вышеизложенного, и поскольку судом апелляционной инстанции не установлены в совокупности два условия, необходимые в силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания оспариваемого бездействия судебного пристава-исполнителя незаконными, а именно судом установлено, что оспариваемое бездействия не нарушает права и законные интересы заявителя, то в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ требования заявителя в данной части также удовлетворению не подлежат.

Таким образом, в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ судебная коллегия отказывает удовлетворении требований ИП Болутенко О.И. о признании незаконным и отмене постановления судебного пристава-исполнителя от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора в рамках исполнительного производства № 20439/14/01/65 и о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя, выразившегося в невынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и невозбуждении отдельного  исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора.

Поскольку в силу части 2 статьи 329 АПК РФ заявление об оспаривании постановлений должностных лиц службы судебных приставов, их действий (бездействия) государственной пошлиной не облагается, то вопрос о распределении по результатам спора в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственной пошлины судебной коллегией не рассматривается.

В соответствии пунктом 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36, пунктом 2 статьи 269, пунктом 5 части 4 статьи 270 АПК РФ решение суда первой инстанции подлежит отмене как вынесенное с нарушением норм процессуального права.

   В соответствии с частью 2 статьи 329 АПК РФ, подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решений и действий (бездействия) судебного пристава-исполнителя, а также апелляционные жалобы по делам об оспаривании постановлений должностных лиц службы судебных приставов, их действий (бездействия) государственной пошлиной не облагаются. Поэтому заявитель на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации имеет право на возврат излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению № 184 от 29.09.2014 государственной пошлины в сумме 2000 рублей.

Однако, учитывая, что апелляционная жалоба и документы к ней, включая платежное поручение № 184 от 29.09.2014, представлены обществом в суд апелляционной инстанции в электронном виде, оригинал данного платежного поручения у коллегии отсутствует, а, кроме того, в представленной в электронном виде копии платежного поручения отсутствует отметка о списании денежных средств со счета плательщика, то в настоящем постановлении судебная коллегия не может разрешить вопрос о возврате заявителю излишне уплаченной государственной пошлины. Государственная пошлина подлежит возврату в случае представления предпринимателем оригинала платежного поручения с отметкой банка о списании денежных средств в уплату государственной пошлины.

 Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 28.08.2014  по делу №А59-3741/2014 отменить.

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Болутенко Олега Ивановича о признании незаконным и отмене постановления судебного пристава-исполнителя отдела судебных приставов по городу Южно-Сахалинску № 1 Управления Федеральной службы судебных приставов по Сахалинской области Овчаровой Нины Викторовны  от 22.07.2014 о взыскании исполнительского сбора в рамках исполнительного производства № 20439/14/01/65 и о признании незаконным бездействия судебного пристава-исполнителя Овчаровой Нины Викторовны, выразившегося в невынесении постановления об окончании основного исполнительного производства и невозбуждении отдельного  исполнительного производства о взыскании исполнительского сбора, отказать.

 Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Г.М. Грачёв

Судьи

А.В. Гончарова

О.Ю. Еремеева