Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2015 по делу n А51-23354/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

- 05.06.2014 в 16 часов 36 минут Владивостокского времени на электронный адрес [email protected] капитан СРТМ-К «Фианит» Сичкарь В.В. направил уведомление о выходе 05 июня 2014 года в 16 часов 20 минут из тервод и следования на буксире у СРТМ-К «Икларанд»,

- 05.06.2014 в 16 часов 40 минут Владивостокского времени на факс [phone] ПУ ФСБ по Охотскому краю уведомление о выходе 05 июня 2014 года в 16 часов 20 минут из тервод и следования на буксире у СРТМ-К «Икларанд».

Анализируя данные уведомления, судебная коллегия приходит к выводу о том, что данные уведомления о выходе судна СРТМ-К «Фианит» из тервод РФ и его следование на буксире 05.06.2014 в 16 час. 20 мин. были поданы капитаном данного судна 05.06.2014 в 16 час. 29 мин., в 16 часов 36 минут, а также в 16 часов 40 минут, т.е. после фактического пересечения Государственной границы Российской Федерации и представляли по своей сущности не уведомления о намерении пересечь Государственную границу Российской Федерации, а сообщение о фактическом ее пересечении. Иного обществом не доказано.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В материалах дела отсутствуют и обществом не представлены доказательства фактического получения указанных уведомлений  капитаном ближайшего порта и компетентными органами Российской Федерации до пересечения судном «Фианит» Государственной границы Российской Федерации.

Согласно ответу начальника ПУ ФСБ России по Магаданской области от 11.07.2014 № 21/706/2/2/2560 уведомлений о пересечении государственной границы РФ судном СРТМ «Фианит» 05.06.2014 в адрес Пограничного управления ФСБ по Магаданской области не поступало.

В соответствии с письмом ФГУП «Морсвязьспутник» от 14.07.2014 № МСС1/7-561 (том дела 1, лист 93) ФГУП «Морсвязьспутник» имеет договор № 9-7/3462-12 от 01.08.2012 на оказание услуг связи и расчетных услуг с ООО «Морское» (собственник судна СРТМ-К «Фианит»»). В рамках этого договора ФГУП «Морсвязьспутник» обслуживает два терминала Инмарсат-С с абонентскими номерами 427310692 и 427330352, установленными на судне «Фианит». Информацией о направлении сообщений с судна «Фианит» на адрес [email protected] в период с 01 по 30 июня 2014 года ФГУП «Морсвязьспутник» не располагает.

Также согласно письму ФГУП «Морсвязьспутник» от 23.07.2014 № МСС1/7-584 (том дела 1, лист 112), терминалом с номером 427310692 судна «Фианит» в период с 05 по 06 июня 2014 года были направлены всего три сообщения на электронные адреса, в которых [email protected] [email protected] не значатся.  Информацией о направлении сообщений с терминала 427330352 на адреса электронной почты ФГУП «Морсвязьспутник» не располагает.

Из анализа данного письма следует, что 05.06.2014 в 10 часов 01 минуту с судна «Фианит» было направлено письмо на электронный адрес [email protected]. При этом из представленных в материалы дела обществом документов следует, что радиограмма на электронный адрес [email protected] была направлена по времени UTC в 05 часов 40 минут 5 июня 2014 (том дела 2, лист 28)  за 4,5 часа до ее составления, что влечет неустранимые противоречия.

Таком образом, судебная коллегия приходит к выводу, что представленные обществом документы в обоснование соблюдения им требований, как пункта 14 статьи 9, так и в целом требований Закона № 4730-1 противоречат как друг другу, так и иным имеющимся в материалах дела документам, полученным административным органом от компетентных органов.

Доказательством противоречивости имеющихся в деле документов представленных обществом является также следующее.

Из представленных вместе с письмом генерального директора ЗАО МСК «Востоктранссервис» от 07.07.2014 № 167 уведомлений капитана судна «Фианит» следует, что:

- 05.06.2014 в 16 часов 40 минут Владивостокского времени на факс [phone] ПУ ФСБ по Охотскому краю уведомление о выходе 05 июня 2014 года в 16 часов 20 минут из тервод и следования на буксире у СРТМ-К «Икларанд», в то время как из уведомления, представленного обществом в судебном заседании суда первой инстанции, содержащего аналогичный текст следует, что последнее было направлено 05.06.2014 в 05 часов 40 минут, т.е. ранее его составления (05.06.2014 в 09 часов 25 минут).

Кроме этого, из представленных обществом в суд первой инстанции уведомлений капитана судна «Фианит» следует, что:

- уведомление на адрес: [email protected] о состоявшемся  фактическом выходе 05.06.2014 в 16 часов 20 минут из тервод РФ по форсмажору составлено (05.06.2014 в 09 часов 25 минут) и направлено (05.06.2014 в 05 часов 29 минут) ранее фактического пересечения государственной границы. Кроме того время направления уведомления (05.06.2014 в 05 часов 29 минут) указано ранее его фактического составления (05.06.2014 в 09 часов 25 минут),

- уведомление на адрес: [email protected] о намерении 05.06.2014 в 16 часов 20 минут выйти на буксире у СРТМ «Икларанд» из тервод РФ по форсмажору составлено 04.06.2014 в 13 часов 00 минут, а  было направлено 04.06.2014 в 09 часов 12 минут ранее  времени его составления,

- уведомление на адрес: [email protected] о поверждении муфты соединения МИША с тягой разворота ВРШ было направлено (04.06.2014 в 23 часов 30 мину), а составлено (05.06.2014 в 03 часа 25 минут), - уведомление на адрес: [email protected] о повреждении муфты соединения МИША с тягой разворота ВРШ было направлено (04.06.2014 в 09 часов 05 минут) ранее даты его составления (04.06.2014 в 13 часов 00 минут).

Из анализа представленных суду документов содержащих противоречивые сведения следует, что данные доказательства представлены для избежания административной ответственности.

Так, согласно суточных донесений  СРТМ «Фианит» судовладельца ХАО МСК «Востоктрансервис  « за период с 25.05.2014 по 10.06.2014  не содержат информации о наличии форс-мажорной ситуации согласно ССД судно следует либо находится на промысле ( том1, л.д. 68-72).

Разрешая довод общества о том, что 05.06.2014 в 05 часов 40 минут Владивостокского времени на факс [phone] ПУ ФСБ по Охотскому краю капитаном судна «Фианит» было направлено уведомление о выходе 05 июня 2014 года в 16 часов 20 минут из тервод и следования на буксире у СРТМ-К «Икларанд» судебная коллегия приходит к следующему.

Как следует из письма первого заместителя начальника Пограничного управления ФСБ России по Хабаровскому краю и Еврейской автономной области от 25.02.2015 № 21/702/24/1790 следует, что 05.06.2014 в 09 часов 25 минут в адрес ОРО в рп. Охотск на факт [phone] от капитана судна СРТ «Фианит» поступило уведомление о выходе из территориальных вод РФ на буксире у СРТМ «Икларанд». При этом из данного письма следует, что должностные лица подразделения с капитаном судна не общались, дополнительных указаний не давали, так как полномочий на выдачу разрешений на пересечение государственной границы  должностные лица ОРО в рп. Охотск не имеют, а также в связи с тем, что место пересечения границы к зоне ответственности ПУ по Хабаровскому краю и ЕАО не относится.

В данном случае необходимо руководствоваться общим правилом предусмотренным пунктом 1 статьи 11 Закона № 4730-1, а также пунктом 5 статьи 11 данного Закона, в соответствии с которым  пропуск лиц, транспортных средств, грузов, товаров и животных через Государственную границу включает осуществление пограничного и таможенного контроля, а в случаях, установленных международными договорами Российской Федерации и федеральными законами, и иных видов контроля, которые в соответствии с договорами Российской Федерации с сопредельными государствами могут осуществляться совместно.

В случае нарушения правил пересечения Государственной границы РФ штраф может быть наложен при условии, что доказаны не только факт совершения правонарушения, но и вина общества, которая проявляется в виновном действии соответствующих лиц, действующих от имени общества.

Противоречивость представленных обществом доказательств, соотносится с противоречивостью пояснений представителей общества.

Из пояснений представителей общества следует, что сообщения передавались через спутники  LES 211 LES 212  без оплаты и поэтому отследить их невозможно, вместе с тем согласно информации ФГУП «Морсвязьспутник» от 16.02.2015 судовладелец может иметь разнообразные тарифы по контрактам на услуги связи при работе через различных операторов связи, вместе с тем бесплатно передаются только сообщения «SOS».

Доказательств передачи представленных суду сообщений через указанные спутники обществом суду не представлено, и не представлено доказательств оплаты услуг связи операторам LES 211 LES 212  собственником судна, как и не представлено доказательств фактического направления спорных радиограмм.

Сведения  судового журнала  СРТМ –К «Фианит» не соответствуют  сведениям машинного журнала теплохода.  Согласно данных судового производится ремонт системы ВРШ, согласно сведениям машинного журнала теплохода МИШ и система управления ВРШ работают нормально (том 2 л.д. 17).

Сведения  судового журнала  СРТМ –К «Фианит»  относительно указания времени внесения записей откорректированы (том 2 л.д. 7)  запись 04.00 05.06.2014,  следующая 14.00  05.06.2014, потом 08.00 05.062014. Также врем отправки сообщений указанное в  журнале не соответствует времени указанному в представленных отправлениях.

Полностью отсутствуют сведения о  времени и причинах появления  СРТМ-К Икларанд, а также о невозможности самостоятельного передвижения, о невозможности самостоятельного устранения поломки и необходимости буксировки. Невозможности буксировки без пересечения границ РФ, что указывает на сомнительность наличия  факта необходимости буксировки как таковой и наличия возникновения форс-мажорной ситуации.

На основании исследования и оценки в соответствии с требованиями статьи 71 и части 6 статьи 210 АПК РФ представленных в деле доказательств коллегией установлено, что капитан  судна СРТМ «Фианит», самостоятельно приняв решение, о следовании на буксире у СРТМ-К «Икларанд», не имея разрешения, полученного в установленном порядке, на пересечение государственной границы, 05.06.2014 года ориентировочно в 17 часов 20 минут камчатского времени,  судно СРТМ «Фианит» пересекло линию Государственной границы РФ в средних координатах 58?43,26? северной широты и 153?03,04? восточной долготы при выходе из территориального моря РФ в исключительную экономическую зону РФ. При этом ни капитаном судна, ни самим обществом не сообщено о вынужденном пересечении Государственной границы РФ администрации ближайшего российского морского порта, как то предписывает статья 9 Закона о государственной границе.

И в дальнейшем капитан  судна СРТМ «Фианит» Закона о государственной границе действовал самостоятельно игнорируя положения статьи 9 о необходимости действий согласно указаниям капитана морского, или командира судна Российской Федерации, прибывшего для оказания помощи или выяснения обстоятельств случившегося.

 Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно данной формулировке вины, субъекты административного производства не лишены возможности доказывать, что нарушение обязательных правил и норм вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми для соответствующих отношений препятствиями, находящимися вне их контроля, при том, что они действовали с той степенью заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения законодательно установленных правил (норм), и что с их стороны к этому были приняты все меры.

Пунктом 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Сделать выводы о невиновности лица возможно только при наличии объективно непредотвратимых обстоятельств либо непредвиденных препятствий, находящихся вне контроля данного лица.

Принимая во внимание, что обществом не были выполнены установленные законом требования по соблюдению правил пересечения Государственной границы РФ, объективных препятствий для выполнения указанных правил не установлено, суд апелляционной инстанции считает, что вина заявителя в совершении вмененного ему административного правонарушения материалами дела доказана.

При этом коллегия учитывает, что, осуществляя деятельность, связанную с пересечением Государственной границы, общество должно было обеспечить выполнение возложенных на него обязанностей по соблюдению пограничного режима, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

Из материалов дела следует, что судно СРТМ-К «Фианит» зарегистрировано в отраслевой системе мониторинга (далее - ОСМ) водных биологических ресурсов, на судне установлены технические средства контроля, соответствующие требованиям ОСМ, о чем выдано свидетельство соответствия ТСК от 26.02.2014 № 1080. То есть общество на протяжении всего пути следования контролировало действия капитана и маршрут следования, но не предприняло никаких действий, чтобы предотвратить нарушение правил пересечения Государственной границы РФ.

Исследовав и оценив материалы дела с учетом положений статьи 71 АПК РФ, судебная коллегия не установила объективных причин, препятствовавших соблюдению требований законодательства о Государственной границе.

В силу статьи 206 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации капитан судна подчиняется распоряжениям судовладельца, относящимся к управлению судном.

Материалами дела подтверждается, что Сичкарь В.В. является капитаном СРТМ-К «Фианит», то есть должностным лицом общества, выполняющим управленческие (организационно-распорядительные и административно-хозяйственные) функции в указанной коммерческой организации и руководителем производственной единицы, которой является судно.

Заявитель, как работодатель, обязан правильно организовывать труд