Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2015 по делу n А59-5926/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника открытого конкурса, заявка участника открытого конкурса может содержать также документы, подтверждающие его квалификацию, при этом отсутствие указанных документов не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям настоящего Федерального закона. Поэтому такой критерий оценки заявок как наличие опыта работ, не может повлечь за собой ограничение количества участников закупки, поскольку конкурсная комиссия не может по данному критерию отклонить заявку на участие в конкурсе, так как данное требование (наличие опыта работ) не является требованием к участнику конкурса.

Также суд первой инстанции указал, что возможное ограничение количества участников закупки установленным критерием оценки заявок будет являться нарушением статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которое в вину заказчику Сахалинским УФАС согласно решения от 12.09.2014 по делу № 517/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не вменяется.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе УФАС по Сахалинской области и отзыве администрации города Южно-Сахалинска, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198,  частью 4 статьи 200,  частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд» установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу, осуществляемых Федеральной службой по оборонному заказу в соответствии с указом Президента Российской Федерации.

  Статьёй 1 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в части, касающейся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги, в том числе бюджетным учреждением.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ любой участник закупки имеет право обжаловать в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Пункт 4 статьи 3 Закона № 44-ФЗ определяет участника закупки как любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Согласно пункта 3.35 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утверждённого Приказом ФАС России от 24.07.2012 № 498, (зарегистрировано в Минюсте России 01.08.2012 № 25073), действовавшего на момент спорных правоотношений, по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки комиссия антимонопольного органа принимает единое решение. При принятии решения учитываются все обстоятельства дела, установленные в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно частям 1 и 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Закона № 44-ФЗ под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Частью 3 статьи 48 Закона № 44-ФЗ определено, что для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

  Пунктом 1 части 1 статьи 50 Закона № 44-ФЗ установлено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона.

Согласно части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, в частности, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена данным Федеральным законом.

В силу подпункта 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает, в том числе такой критерий как квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

 В соответствии частью 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе: наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта; предусмотренные статьей 51 настоящего Федерального закона требования к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе; критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Пунктом 6 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, устанавливающей требования к подаче заявок на участие в отрытом аукционе, предусмотрено, что в случае, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника открытого конкурса, заявка участника открытого конкурса может содержать также документы, подтверждающие его квалификацию, при этом отсутствие указанных документов не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе, конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе.

Согласно пункту 10 Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085 (далее – Правила № 1085), применимых в том числе при проведении открытого конкурса, в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

В соответствии с пунктом 11 Правил № 1085 для оценки заявок (предложений) по нестоимостным критериям оценки (показателям) заказчик вправе устанавливать предельно необходимое минимальное или максимальное количественное значение качественных, функциональных, экологических и квалификационных характеристик, которые подлежат оценке в рамках указанных критериев. В этом случае при оценке заявок (предложений) по таким критериям (показателям) участникам закупки, сделавшим предложение, соответствующее такому значению, или лучшее предложение, присваивается 100 баллов. Значимость критериев оценки должна устанавливаться в зависимости от закупаемых товаров, работ, услуг в соответствии с предельными величинами значимости критериев оценки согласно приложению.

В случае осуществления закупки, по результатам которой заключается контракт, предусматривающий выполнение строительных работ, заказчик обязан установить показатель, указанный в подпункте «б» пункта 27 настоящих Правил (опыт участника по успешной поставке товара, выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема).При этом значимость показателя должна составлять не менее 50 процентов значимости всех нестоимостных критериев оценки.

  Согласно части 6 статьи 31 Закона № 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований данного Закона.

В рассматриваемом случае в разделе 30 информационной карты конкурсной документации заказчиком были установлены критерии оценки заявок на участие в конкурсе и в качестве нестоимостного критерия указана – квалификация участников закупки. При этом в пункте 2 раздела 30 информационной карты в качестве квалификационных требований указано наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов «под ключ») от 0 до 50 баллов, общей стоимостью контрактов: от 450 млн. руб. и более – 50 баллов, от 250 млн. руб. до 449 млн. руб. – 30 баллов, менее 250 млн. руб. – 5 баллов, отсутствие опыта – 0 баллов. Также указано, что оценивается общая стоимость представленных копий контрактов (договоров) и актов выполненных работ по аналогичным работам.

Между тем, согласно извещению о проведении конкурса и конкурсной документации, объектом закупки является «Строительство малоэтажных жилых домов. В г. Южно-Сахалинске (с.Дальнее, 2 очередь строительства)», то есть строительство малоэтажных жилых домов. Объём выполняемых работ заявлен как – строительство «под ключ» 13 трехэтажных жилых домов (блок-секций), всего 49 однокомнатных квартир, 102 двухкомнатных квартир и 42 однокомнатных квартиры с наличием в каждой квартире балкона или лоджии.

Указанный вид работ в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности. ОК 034-2007 (КПЕС 2002) (принят и введён в действие Приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 №329-ст) (дата введения 01.01.2008) относится к коду деятельности 45.21.12.110 «Работы общестроительные по возведению новых многоквартирных жилых зданий», который не содержит разграничений в зависимости от этажности жилых домов и выполнения работ «под ключ» и не выделяет такое строительство в самостоятельные виды деятельности.

Названный код Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности указан также самим заказчиком в пункте 5 Информационной карты конкурсной документации.

Также, как обоснованно указал антимонопольный орган, в соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, Перечнем видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства,  утверждённым Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 № 624, выполнение работ по строительству малоэтажных жилых домов, включая многоквартирные, независимо от этажности и строительства «под ключ», не требует наличия свидетельства о допуске к таким работам. Данное обстоятельство также свидетельствует об отсутствии принципиальных особенностей при строительстве жилых домов от малоэтажных жилых домов «под ключ» от строительства многоквартирных жилых зданий.

Кроме того, вступившее в силу с 17.02.2015 Постановление Правительства РФ от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической