Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2015 по делу n А59-5926/2014. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям», принятое в соответствии с Законом № 44-ФЗ, в пункте 2 Приложения 1 также предусматривает, что при выполнении строительных работ, включённых в код 45 Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности. ОК 034-2007, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает 10 млн. рублей (что имело место в рассматриваемом случае - начальная максимальная цена контракта составила 511136170 рублей), то в качестве дополнительного требования к участникам закупки устанавливается наличие опыта исполнения контракта на выполнение соответствующих строительных работ за последние три года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе. В связи с этим требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных:

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов, не являющихся объектами капитального строительства (временные постройки, киоски, навесы и другие подобные постройки).

Иной более детальной группировки строительных работ, в том числе с разбивкой на этажность и строительство «под ключ», указанным Постановлением Правительства РФ не установлено.

Не предусматривалось таких требований и в действующем на момент спорных правоотношений законодательстве. Доказательств обратного заявителем в материалы дела не представлено.

Ссылку уполномоченного органа на осуществление закупки - администрации города Южно-Сахалинска на то, что конкурсная комиссия при оценке контрактов, представленных в составе заявок, руководствуется Положением об организации строительства объектов «Под ключ», утверждённым Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 № 147 (далее – Положение № 147), и принимает во внимание тот объём работ, который подпадает под определение «под ключ», судебная коллегия считает в рассматриваемом случае неверной в силу следующего.

Названное Положение № 147 регламентирует организационно-экономические взаимоотношения между участниками инвестиционного процесса при строительстве «под ключ», в том числе жилых домов.

В соответствии с пунктом 1.2 Положения № 147 строительство объектов «под ключ» осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, включая комплектацию строек технологическим и инженерным оборудованием - ввод в эксплуатацию).

Пунктами 1.4, 4.1 Положения № 147 также предусмотрено, что между заказчиком и генподрядчиком заключается договор на строительство объекта «под ключ».

Между тем, согласно материала  дела, в соответствии с извещением о проведении открытого конкурса №0161300000114001483 и конкурсной документацией предмет спорной закупки заявлен как выполнение работ по объекту «Строительство малоэтажных жилых домов. В г. Южно-Сахалинске (с. Дальнее, 2 очередь строительства)» без указания «под ключ» (л.д. 72, 80-94).

Представленный в материалах дела проект муниципального контракта, являющийся неотъемлемой частью конкурсной документации, также составлен на выполнение работ по объекту «Строительство малоэтажных жилых домов. В г. Южно-Сахалинске (с. Дальнее, 2 очередь строительства)» без привязки «под ключ» (л.д. 98-105).

Указание в пункте 7 информационной карты и пункте 5 технического задания конкурсной документации (л.д. 88, 95) на то, что строительство 13-ти трёхэтажных жилых домов осуществляется «под ключ» на вышеизложенные выводы судебной коллегии и установленные обстоятельства дела не влияет.

При этом заявителем как муниципальным заказчиком при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и в ходе рассмотрения настоящего дела в судах первой и апелляционной инстанций не представлено доказательств наличия при строительстве монолитных жилых домов существенных отличий или производственных особенностей от строительства монолитных жилых домов без привязки к этажности.

В связи с этим судебная коллегия приходит к вводу, что у заявителя как муниципального заказчика отсутствовали законные основания для установления в конкурсной документации такого критерия оценки заявок на участие в конкурсе как «наличие опыта участника по успешному выполнению работ исключительно по строительству монолитных малоэтажных жилых домов «под ключ».

Следовательно, установленное заказчиком в конкурсной документации требование о строительстве именно малоэтажных жилых домов, а также строительство таких домов «под ключ», не является требованием, установленным какими-либо нормативными актами, включая Закон № 44-ФЗ и, соответственно, является нарушением приведенной выше нормы части 3 статьи 33 Закона №44-ФЗ.

Таким образом, судебная коллегия считает, что УФАС по Сахалинской области обоснованно пришло к выводу, что заказчиком (МКУ «УКС города Южно-Сахалинска») незаконно в пункте 2 раздела 30 информационной карты конкурсной документации установлен такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе как «наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов «под ключ»).

В связи с этим судебная коллегия считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что поскольку положения статей 32, 50 Закона №44-ФЗ предусматривают возможность установления в конкурсной документации такого требования к участнику закупки, как его квалификация, то муниципальным заказчиком - МКУ «УКС города Южно-Сахалинска» не допущено нарушений части 3 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, и пункта 1 части 1 статьи  51 данного Закона, поскольку соответствующие положения Закона №44-ФЗ о квалификации участников закупки не должны применяться произвольно безотносительно к предмету закупки и действующему законодательству.

При этом статьёй 8 Закона № 44-ФЗ установлен принцип обеспечения конкуренции контрактной системы в сфере закупок.

Часть 1 статьи 8 Закона № 44-ФЗ установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилом о том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описание объекта закупки не должны включаться требования  к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В связи  с изложенным довод заявителя о том, что конкурсная документация не содержит каких-либо требований, включение которых не допускается в соответствии с требованиями части 3 статьи 33 Закона №44-ФЗ, а также его ссылка на то, что согласно пункта 6 части 2 статьи 51 Закона №44-ФЗ, если в конкурсной документации указан такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе, как квалификация участника открытого конкурса, то отсутствие в заявке участника документов, подтверждающих его квалификацию не является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям настоящего Федерального закона, судебная коллегия находит ошибочными и не опровергающими факт допущенного заказчиком нарушения Закона №44-ФЗ.

Кроме того, из материалов дела следует, что ОАО «Сахалин-Инжиниринг» обращалось к муниципальному заказчику с запросом от 02.09.2014 о разъяснении положений конкурсной документации, в том числе подпункта 2 пункта 30 информационной карты конкурсной документации в части наличия опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов «под ключ»), и просило разъяснить будет ли засчитан опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных жилых домов) без привязки к этажности и работ с фразой «под ключ», с учётом того, что опыт участника по строительству монолитных малоэтажных жилых домов аналогичен опыту участника по строительству монолитных жилых домов без привязки к этажности; и будет ли засчитан опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма, если участник закупки выполнял работы в качестве застройщика монолитных жилых домов, при этом в подтверждение будут представлены только разрешения на ввод объектов в эксплуатацию.

В ответ на данный запрос заказчиком были даны разъяснения (л.д. 122-123), согласно которым указано, что заявка на участие в отрытом конкурсе должна содержать документы и сведения, указанные в конкурсной документации, что фактически означает, что будет иметь значение опыт участников закупки только по «строительству монолитных малоэтажных жилых домов «под ключ».

Кроме того, из оспариваемого решения УФАС по Сахалинской области, от 12.09.2014 по делу № 517/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок следует, что представитель уполномоченного органа (администрации города Южно-Сахалинска) в ходе проводимой антимонопольным органом проверки по жалобе ОАО «Сахалин-Инжиниринг», пояснила, что при рассмотрении поступивших заявок конкурная комиссия будет оценивать квалификацию участников закупки в соответствии с положениями конкурсной документации, а именно по представленным копиям контрактов (договоров) и актов выполненных работ по аналогичным работам. Таким образом, представленные копии контрактов (договоров) по выполнению работ по строительству монолитных жилых домов без привязки к этажности, аналогичные контракты (договоры) без указания термина «под ключ» либо представленные копии разрешений на ввод объектов в эксплуатацию оцениваться по вышеуказанному критерию не будут.

Соответственно, такой критерий оценки заявок на участие в конкурсе как «наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов «под ключ») влечёт необоснованное ограничение количества участников закупки, а включение такого условия в конкурсную документацию является нарушением положений Закона о контрактной системе.

Таким образом, в рассматриваемом случае, положения конкурсной документации в части установления в ней требования к участникам закупки (как «наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов «под ключ») противоречат положениям Закона № 44-ФЗ, и повлекло ограничение конкуренции участников закупки.

В связи с этим коллегия считает неверным вывод суда первой инстанции, в том числе со ссылкой на пункт 6 части 2 статьи 51 Закона № 44-ФЗ, о том, что такой критерий оценки заявок как наличие опыта работ, не может повлечь за собой ограничение количества участников закупки, поскольку конкурсная комиссия не может по данному критерию отклонить заявку на участие в конкурсе, так как данное требование (наличие опыта работ) не является требованием к участнику конкурса.

Также, с учётом вышеизложенного, и непосредственно положений статьи 8 Закона № 44-ФЗ, коллегия апелляционной инстанции находит ошибочным указание суда первой инстанции на то, что возможное ограничение количества участников закупки установленным критерием оценки заявок будет являться не нарушением Закона № 44-ФЗ, а нарушением статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», которое в вину заказчику Сахалинским УФАС согласно решения от 12.09.2014 по делу № 517/14 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок не вменяется, в силу следующего.

В пункте 2 раздела 30 информационной карты конкурсной документации указано, что при оценке такого квалификационного требования как наличие опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов «под ключ») будет использоваться бальная оценка общей стоимости представленных копий контрактов (договоров) и актов выполненных работ по аналогичным работам стоимости контрактов.

Соответственно, вследствие необоснованного ограничения заявителем показателя критерия «квалификация участника закупки», участник закупки, успешно выполняющий работы по строительству высотных жилых домов по данному показателю будет необоснованно оценён в 0 балов конкурсной комиссией, что не соответствует целям осуществления закупок для муниципальных нужд и указанного открытого конкурса, а именно указанный критерий не позволяет выявить лицо, предлагающие лучшие условия исполнения контракта.

Также ограничение конкуренции может выражаться в создании участнику конкурса преимущественных условий участия в закупке или в необоснованном ограничении числа участников такого конкурса, поскольку при наличии указанного показателя критерия «наличие опыта участника закупки по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объёма (строительство монолитных малоэтажных жилых домов «под ключ»)» при рассмотрении и оценке конкурсных заявок, лица, занимающиеся строительством исключительно малоэтажных жилых домов, получат необоснованное преимущество в виде 50 балов по данному показателю перед лицами, занимающимися строительством иных жилых зданий.

При этом в соответствии с частями 3, 5 статьи 53 Закона № 44-ФЗ конкурсная комиссия отклоняет заявку на участие в конкурсе, если участник конкурса, подавший ее, не соответствует требованиям к участнику конкурса, указанным в конкурсной документации,