Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2009 по делу n А24-2732/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

от 22.06.1998 N 86-ФЗ «О лекарственных средствах» розничная торговля лекарственными средствами осуществляется аптечными учреждениями. Разрешена розничная торговля только лекарственными средствами, зарегистрированными в Российской Федерации. Лекарственные средства, отпускаемые по рецепту врача, подлежат продаже только через аптеки, аптечные пункты.

              Как видно из извещения о проведении открытого конкурса (реестровый номер К01-09) на право заключения муниципального контракта на оказание услуг по отпуску лекарственных средств региональным льготникам Елизовского муниципального района в 2009 году, местом оказания услуг определена аптека.

              Согласно нормам Отраслевого стандарта ОСТ 91500.05.0007-2003 «Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения», утвержденного приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 № 80, аптека - учреждение здравоохранения, главной задачей которого является обеспечение населения и лечебно-профилактических учреждений изделиями медицинского характера.

              В пункте 6.1 и 6.5 названного Отраслевого стандарта указано, что продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации. Отпуск (реализация) лекарственных препаратов по бесплатным и льготным рецептам осуществляется из аптечных организаций на основании договора с организациями, финансирующими льготный отпуск населению лекарственных препаратов.

              Конкурсная документация содержит обязательное требование к участникам торгов - наличие лицензии на фармацевтическую деятельность в части розничной торговли с правом изготовления лекарственных средств. Заключение контракта с хозяйствующим субъектом - продавцом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по отпуску товаров (лекарственных средств) покупателю (льготнику), предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (что является предметом торгов).

              В соответствии с Государственным стандартом РФ ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения» к розничной торговле относит торговлю товарами и оказание услуг покупателем для личного, семейного, домашнего использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. Предприятие розничной торговли – это торговое предприятие, осуществляющее куплю-продажу товаров, выполнение работ и оказание услуг покупателям для их личного, семейного, домашнего использования.

              С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно указал на то, что заключение контракта с хозяйствующим субъектом - продавцом, осуществляющим предпринимательскую деятельность по отпуску товаров (лекарственных средств) покупателю (льготнику), предназначенных для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (что является предметом торгов), и согласно которому заказчик оплачивает стоимость лекарственных средств и розничную наценку продавцу (аптеке) из регионального и местного бюджетов по безналичному расчету, является услугой по розничной торговле фармацевтическими, медицинскими и ортопедическими товарами, а, следовательно, имеет место нарушение заказчиком при выборе способа размещения заказа частью 4 статьи 10 Федерального закона о размещении заказов.

              В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов, является Федеральная антимонопольная служба.

              В силу пункта 1 части 9 статьи  17 Федерального закона о размещении заказов в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления вправе выдать заказчику, в результате действий (бездействия) которого были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании торгов.

       Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ для признания арбитражным судом ненормативного правового акта соответствующего органа недействительным необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности в совокупности.

              По смыслу изложенного, для удовлетворения требований заявителя о признании незаконным решения Комиссии по контролю в сфере размещения заказов Управления и о признании незаконным предписания по делу о нарушении законодательства о размещении заказов № 21-06/77-09Ж от 02.07.2009 возможно только при наличии в совокупности двух условий, а именно несоответствия оспариваемых актов нормам закона и нарушения им прав заявителя.

              Судом установлено, что оспариваемые решение и предписание соответствуют требованиям Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». При таких обстоятельствах,  правовых оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется, в связи с чем решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

            Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

   Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

              Решение от 16 сентября 2009г. по делу №А24-2732/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

              Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий:

З.Д. Бац

Судьи:

О.Ю. Еремеева

Е.Л. Сидорович